1. INTRODUÇÃO

Antes da entrada em vigência do CPC/15, o procedimento da desconsideração da personalidade não era disciplinado em nenhuma legislação, fato que ensejou algumas discussões jurisprudenciais e doutrinárias, especialmente no tocante ao seu procedimento e ao respeito do contraditório e ampla defesa de quem terá seu patrimônio atingido e na (in)segurança jurídica que isso causaria.

Esse cenário caótico, marcado pela discricionariedade e pela ausência de normatização, não era interessante a ninguém.

No anseio de legislar sobre o procedimento de desconsideração da personalidade jurídica, e de dar uma resposta aos crescentes pedidos feitos no Judiciário, o Legislador dedicou poucos artigos do Código de Processo Civil de 2015 para essa finalidade.

Os cinco artigos sobre o incidente de desconsideração não foram suficientes para regular completamente o tema, deixando aos operadores do direito o dever de preencher as lacunas (ou aparente lacunas) visando a melhor aplicação da Lei, mas foram suficientes para agradar parte da doutrina e assegurar, mesmo que brevemente, o contraditório e a ampla defesa.

Acerca das lacunas (ou aparentes lacunas), por exemplo, os artigos que tratam do aludido incidente não deixam claro se é necessário o saneamento do incidente, se é possível ou não a concessão de tutelas provisórias, se à manifestação prevista no art. 135 do CPC deve ser aplicado o regramento da contestação, entre outras situações.

A problemática do incidente chega, inclusive, aos Juizados Especiais. Por expressa disposição legal, o incidente deve ser aplicado nos Juizados Especiais Cíveis, mas, também por artigo de Lei, o recurso cabível para discussão dentro do incidente é o Agravo de Instrumento, ocorre que também há o entendimento de que esse recurso não pode ser manejado nos casos regulados pela Lei 9.099/95.

Por isso, como sobram questionamentos sobre o incidente de desconsideração da personalidade jurídica, especialmente no tocante ao seu procedimento, o objetivo do presente artigo é, ao menos, indicar possíveis soluções, a partir da interpretação sistêmica do processo civil, para sanar as lacunas (ou aparentes lacunas) do incidente de desconsideração da personalidade jurídica.

2. BREVES CONSIDERAÇÕES SOBRE O ACERTO DO LEGISLADOR EM DISCIPLINAR O PROCEDIMENTO DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA

Como já é de conhecimento de todos, a pessoa jurídica não se confunde com os seus sócios, associados, instituidores ou administradores, como dispõe o art. 49-A do Código Civil¹. Há autonomia patrimonial entre as pessoas jurídicas e seus sócios.

Equivale a dizer que as pessoas dos sócios e seus patrimônios não se confundem com a sociedade que integram. São pessoas diferentes, com bens diferentes.

A personalidade jurídica da pessoa jurídica é o que garante à sociedade autonomia e individualização em relação aos seus sócios, fazendo com que ela tenha capacidade de titularizar direitos e contrair obrigações em nome próprio.

A autonomia patrimonial existente entre a sociedade e seus sócios, apesar de ser um instrumento de fomento de mercado comum ao liberalismo, dá margem ao uso errado da pessoa jurídica e ao abuso de sua personalidade, que passa a ser usada como subterfúgio de devedores.

É nesse cenário que surgiu a teoria da desconsideração da personalidade jurídica, como bem destacado por Fabio Ulhoa²:

“Como se vê destes exemplos, por vezes a autonomia patrimonial da sociedade empresária dá margem à realização de fraudes. Para coibi-las, a doutrina criou, a partir de decisões jurisprudenciais, nos EUA, Inglaterra e Alemanha, principalmente, a teoria da desconsideração da pessoa jurídica, pela qual se autoriza o Poder Judiciário a ignorar a autonomia patrimonial da pessoa jurídica, sempre que ela tiver sido utilizada como expediente para a realização de fraude. Ignorando a autonomia patrimonial, será possível responsabilizar-se, direta, pessoal e ilimitadamente, o sócio por obrigação que, originariamente, caberia à sociedade”

Desconsideração da personalidade jurídica, em simples termos, é uma forma de, dentro do processo, o Ministério Público ou os interessados conseguirem atingir o patrimônio de uma pessoa diversa do devedor originário em razão de algum abuso – termo que aqui deve ser entendido em seu sentido amplo, pois dependerá de qual teoria do direito material for aplicada ao caso – da personalidade jurídica.

A desconsideração da personalidade é medida excepcional, como bem destacou Paulo Lôbo³ em uma de suas obras, afinal desconsidera um dos importantes atributos da pessoa jurídica (autonomia patrimonial em relação aos sócios) e não atinge a validade do ato constitutivo da sociedade, muito menos os demais atos praticados pela sociedade. A desconsideração é, simplesmente, uma causa de ineficácia temporária do ato constitutivo da sociedade que permite a expropriação de bens da própria pessoa jurídica por dívida do sócio ou do sócio por dívida da pessoa jurídica.

Existem várias teorias do direito material que fundamentam e dispõem requisitos próprios para que aconteça a desconsideração da personalidade. Elas podem ser divididas em teoria menor e teoria maior, esta com mais requisitos – por isso maior – e aquela com menos.

A teoria menor, a título de exemplo, foi adotada no Direito do Consumidor, Direito de Concorrência e no Direito Ambiental, sendo a teoria maior regulamentada no art. 50 do Código Civil. Se a desconsideração da personalidade jurídica já é excepcional, a utilização da teoria menor é ainda mais, pois deve ser restrita apenas a casos específicos dentro do direito brasileiro, justificada sua aplicação pela carga principiológica e características específicas que autorizam a maior interferência na autonomia patrimonial sob pena de sacrificar a autonomia patrimonial, importante mecanismo de separação de riscos e de fomento de modo geral.

Neste sentido bem colocou Oksandro Gonçalves⁴:

Quanto à aplicação da teoria menor é uma negativa contundente do princípio da autonomia patrimonial enquanto efeito da personificação. Como salientado, ao se atribuir a personalidade jurídica tem-se a separação patrimonial e a proteção deste das investidas dos credores de tal sorte que os patrimônios não se confundem e respondem cada qual pelo conjunto de obrigações de seus titulares. Assim, o patrimônio da sociedade responderá pelas suas dívidas enquanto o patrimônio dos sócios responderá pelo conjunto de obrigações que cada um assumiu. Não há ligação ou vasos comunicantes nesta visão. Ao contrário, se admitida a teoria menor bastará que um credor da sociedade sofra prejuízo para poder responsabilizar os sócios pelas obrigações que foram, na origem, assumidas pela pessoa jurídica. Esse raciocínio importa considerar inexistente qualquer regra de autonomia e de limitação de responsabilidade. É preciso, contudo, circunscrever a aplicação da teoria menor a uma pequena parcela das relações jurídicas para prestigiar a personificação das pessoas jurídicas de direito privado. Ao se analisar os dispositivos que estabelecem a desconsideração por mero prejuízo constata-se que são de três ordens distintas: no Direito do Consumidor, no Direito Ambiental e no Direito da Concorrência. Todavia, todas albergam um conjunto de relações jurídicas especiais, permeadas por valores distintos de outros microssistemas jurídicos.

Além das teorias utilizadas para fundamentar a desconsideração da personalidade jurídica, existe a desconsideração da personalidade jurídica e a desconsideração inversa da personalidade jurídica. Em resumo, desconsideração “normal” ocorre quando o sócio é atingido por dívida da sociedade e a inversa acontece quando a sociedade é responsabilizada por dívida do sócio. Essa distinção não tem muita diferença prática, porque os dois institutos são aceitos pelos Tribunais.

Fato é que, enquanto o direito material possuía teorias diversas positivadas e considerável produção doutrinária acerca da desconsideração da personalidade jurídica, o direito processual nada dispunha sobre o procedimento para que isso se concretizasse. Sabíamos que era possível, mas não sabíamos como fazer.

Essa ausência de regulamentação fez com que Juízes e Tribunais adotassem os mais variados procedimentos para materializar a desconsideração da personalidade jurídica, muitas vezes desrespeitando o contraditório e a ampla defesa.

Como vivíamos nesse cenário, a doutrina aplaudiu o Legislador quando trouxe artigos especificamente para tratar do procedimento da desconsideração da personalidade jurídica.

Mozart Vilela Andrade Júnior⁵, por exemplo, mesmo destacando a existência de algumas impropriedades técnicas no capítulo que trata do incidente de desconsideração – como, por exemplo, quando o art. 134 utiliza o termo “pedido” quando o correto seria “requerimento” –, enxergou com bons olhos a decisão do Legislador em positivar as regras procedimentais do incidente.

Ainda que os artigos não sejam suficientes para regulamentar de plano todo o trâmite da desconsideração, merece reconhecimento o Legislador, que percebeu a deficiência normativa nesse ponto e inovou.

3. ANÁLISE DOS ART. 133 a 135 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL e PROBLEMATIZAÇÃO

Antes da entrada em vigência do CPC/15, o procedimento da desconsideração da personalidade não era disciplinado em nenhuma legislação. Necessário pontuar, de largada, que o CPC não criou nenhuma modalidade ou novo requisito para desconsideração da personalidade jurídica, apenas normalizou o procedimento, como bem destacado por Maurício Requião e Társis Cerqueira⁶:

“Noutra senda, imprescindível registrar que o incidente de desconsideração da personalidade jurídica não inaugura ou institui novo(s) requisito(s) para a realização da desconsideração. Sua natureza é eminentemente processual (incidente processual) o que não altera em nada os requisitos e condicionantes para o reconhecimento da desconsideração a quais estão previstos na lei (art. 133, §1, do CPC) ou deduzido desta”

O Código de Processo Civil atual dedicou um capítulo, dentro do título de intervenção de terceiros, ao incidente de desconsideração da personalidade jurídica.

O próprio título do capítulo já traz mais regras procedimentais do que existia antes da vigência do Código de Processo Civil atual. A desconsideração da personalidade jurídica ocorre por meio de incidente – salvo no caso de a desconsideração ser requerida logo na petição inicial, ocasião que o incidente é dispensado.

Conforme o procedimento do incidente, o sócio ou a pessoa jurídica será citado para apresentar manifestação e requerer as provas que entender necessárias (CPC, art. 135).

Logo após tratar da citação e manifestação do réu do incidente, a Lei preconiza que “concluída a instrução, se necessária, o incidente será resolvido por decisão interlocutória”.

Por fim, o art. 137 do Código de Processo Civil define que “acolhido o pedido de desconsideração, a alienação ou a oneração de bens, havida em fraude de execução, será ineficaz em relação ao requerente”.

Além disso, o rito previsto faz menção à sua aplicabilidade aos casos de desconsideração inversa da personalidade jurídica, comunicação imediata ao distribuidor para anotações devidas, suspensão do processo principal após instauração do incidente e a demonstração dos pressupostos legais para desconsideração da personalidade jurídica logo no requerimento.

A previsão legal é suficiente para indicar (i) que a desconsideração da personalidade jurídica deve acontecer por meio de incidente, (ii) que os réus terão 15 dias para se manifestarem sobre o incidente, (iii) o processo principal deverá ser suspenso com a propositura do incidente, (iv) é possível a instrução processual e (v) o pronunciamento que resolve o incidente é a decisão interlocutória.

Todavia, não há menção expressa no capítulo do incidente acerca da necessidade (ou não) de audiência de conciliação prévia, possibilidade impugnação à manifestação do réu do incidente, se deve ser aplicado o regramento da contestação à manifestação do réu, se é possível o pedido tutela de provisória, se deve existir o despacho saneador entre os questionamentos.

Essas problematizações não estão restritas ao ambiente acadêmico, elas são práticas. Como já é sabido, o processo deve obedecer aos ritos previstos em Lei, ressalvados os casos que podem ser flexibilizados (instrumentalidade das formas ou exceções previstas no texto legal), e, especialmente, deve respeitar as garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa.

Qualquer desrespeito põe em dúvida a legalidade do incidente e seu efeito prático consequentemente, vez que há chance de anulação, por isso é necessário debater sobre essas lacunas, ou aparentes lacunas.

A questão da audiência de conciliação prévia não se mostra tão relevante quanto os demais pontos, pois é possível a autocomposição em qualquer momento do processo e a solicitação de designação de audiência de conciliação e mediação durante o curso processual.

Porém, a questão da aplicação do regramento da contestação à manifestação do art. 135 do CPC é de extrema relevância. Por exemplo, ocorre a revelia quando não há apresentação de contestação – a sistemática é diferente nos Juizados Especiais. Esse ponto é diretamente impactado pela aplicação ou não do regramento da contestação à manifestação do art. 135 do CPC, caso seja aplicável, é possível a revelia no incidente, do contrário, não.

Outras situações envolvendo essa discussão são acerca da necessidade ou não de exposição de todas as teses defensivas na manifestação, o ônus da impugnação específica, possibilidade de reconvenção ou ainda a possibilidade de impugnação à manifestação. As respostas variam de acordo com a aplicabilidade ou não das regras da contestação. Se forem aplicáveis, essa manifestação deve conter todas as teses de defesa, deve impugnar especificamente a inicial do incidente e ao autor do incidente deve ser concedida a oportunidade de impugnar à manifestação. Do contrário, não.

A possibilidade ou não de concessão de tutela provisória dentro do incidente também não foi expressamente disciplinada pelo capítulo que trata do incidente da desconsideração da personalidade jurídica.

Como demonstrado acima, sobram questionamentos envolvendo o procedimento do incidente de desconsideração da personalidade jurídica.

4. POSSÍVEL SOLUÇÃO

O Legislador não tratou exaustivamente do procedimento do incidente de desconsideração da personalidade jurídica, ponto já abordado suficientemente nos tópicos anteriores, deixando lacunas (ou aparentes lacunas) para os operadores sanarem.

Como não há o delineamento no Código de Processo Civil, cabe ao intérprete analisar sistemicamente o Processo Civil, buscando alternativas para viabilizar a utilização do incidente sem que existam nulidades procedimentos.

Uma alternativa possível para preenchimento da lacuna é a aplicação do art. 318 do Código de Processo Civil⁷ e de seu parágrafo único.

Referido dispositivo legal dispõe que “aplica-se a todas as causas o procedimento comum, salvo disposição em contrário deste Código ou de lei”, além disso, preconiza que “o procedimento comum aplica-se subsidiariamente aos demais procedimentos especiais e ao processo de execução”.

A partir da análise do art. 318 do CPC, é possível afirmar que ao incidente de desconsideração da personalidade jurídica deve ser aplicado o procedimento comum naquilo que seja compatível, sempre ponderando a eficiência com o devido processo legal.

O procedimento comum é o procedimento mais completo previsto no Código de Processo Civil e que disciplina a grande maioria das discussões civis – não à toa é denominado pela própria Lei como “comum”.

O procedimento comum é iniciado pela petição inicial, cujos requisitos estão indicados nos artigos 319 e seguinte do Código de Ritos, seguida pela citação para comparecimento em audiência de conciliação ou de mediação.

Mesmo que a Lei apenas determine que o incidente será instaurado a pedido, com a demonstração do preenchimento dos pressupostos legais para que ocorra a desconsideração da personalidade jurídica, José Tadeu Neves Xavier⁸ vai além e aproxima o pedido à petição inicial do procedimento comum, senão vejamos:

A estrutura da petição lembra em muito àquela que é observada na confecção da petição inicial, devidamente adequada à condição de incidente (portanto, desprovida de indicação de valor da causa). Caberá ao requerente apontar quem se objetiva atingir com a postulação, apresentando sua adequada qualificação, de modo a permitir o competente ato citatório. Deverá ser exposta, ainda, a causa de pedir e os pedidos pertinentes ao escopo do incidente. Em síntese, é uma petição postulatória.

Essa importante consideração feita por José Tadeu Neves Xavier corrobora a aplicação subsidiária do procedimento comum ao procedimento da desconsideração da personalidade jurídica.

Feita essa observação, no procedimento comum a citação é para comparecimento em audiência de conciliação. Esse ponto é tratado de maneira diferente no art. 135 do CPC. No incidente, a citação é para apresentação de manifestação e requisição de provas cabíveis, não existindo menção a audiência de conciliação prévia. Pelo critério da especificidade, justamente pelo art. 135 do CPC tratar do incidente e não trazer normas gerais do procedimento comum, a citação para apresentação de manifestação deve prevalecer.

Aqui é válido tecer comentários sobre a possibilidade ou não de instauração do incidente ex officio, isto é, sem provocação das partes. Em razão da inércia da jurisdição, cabendo ao Magistrado impulsionar o processo apenas depois de ser provocado, e do Código de Processo Civil não possibilitar a atuação ex officio do Julgado, parte da doutrina entende não ser possível a instauração do incidente sem provocação, como é o caso, por exemplo, de Maria Helena Diniz⁹, Ben-Hur Silveira Claus¹⁰ e Luciano Athayde Chaves¹¹, respectivamente:

“O CPC trata de modalidade de requerimento da desconsideração da personalidade jurídica, adotando, para tanto, o pedido incidental feito pela parte (credor) ou pelo Ministério Público, quando lhe couber intervir, pois, o órgão judicante não poderá, de ofício, desconsiderar a personalidade jurídica. A efetivação da desconsideração dependerá da postulação da parte, ou então, do Ministério Público quando lhe couber requerer tal providência, mediante petição postulatória fundamentada, em pressupostos legais adequados apresentados nos próprios autos e dirigida ao juiz, que preside a causa, para que haja responsabilização patrimonial de sócio, administrador ou sociedade (se inversa a desconsideração)”

“A primeira incompatibilidade radica no fato de que a exigência de iniciativa da parte (NCPC, art. 133), para realizar-se a desconsideração da personalidade jurídica, apresenta-se em contradição com o princípio do impulso oficial que caracteriza o processo do trabalho na fase de execução, princípio previsto na norma do art. 878, caput, da CLT de forma expressa. A possibilidade da execução de ofício singulariza a processualística trabalhista brasileira desde seu surgimento, sob a inspiração dos princípios da indisponibilidade dos direitos do trabalho e da efetividade da jurisdição”

“Nota-se que houve a preocupação de se fixar regras para o procedimento de desconsideração, inclusive inversa, mas impôs, logo de saída, a necessidade de requerimento da parte ou do Ministério Público, aspecto que denota a dificuldade de avanço do processo comum na direção de um processo publicista, tingido pelo impulso oficial”

Bem-Hur Silveira Claus e Luciano Athayde Chaves são Juízes do Trabalho e, quando analisaram a (in)aplicabilidade do incidente ao processo do trabalho, destacaram que a necessidade de requerimento da parte contrastava com o impulso oficial largamente utilizado na seara trabalhista, o que seria uma incompatibilidade entre o incidente e o processo do trabalho.

Todavia, outra parte da doutrina defende a possibilidade de instauração do incidente sem provocação dos interessados, como é o caso de Luiz Guilherme Marinoni¹²:

“nada impede, porém, que o juiz dê início ao incidente também de ofício, sempre que o direito material não exigir a iniciativa da parte para essa desconsideração. O fundamental é a observância do contraditório prévio para a concretização da desconsideração, já que essa é a finalidade essencial do incidente”

Feita a observação acerca da possibilidade ou não de instauração do incidente ex officio, retomemos a análise do procedimento comum. A opção do Legislador para que a citação no incidente de desconsideração da personalidade jurídica seja para apresentação de manifestação não impede a designação posterior de audiência de conciliação ou mediação para que as partes possam chegar a uma composição, ou ao menos, que reestabeleçam uma relação negocial.

Essa possibilidade de designação da solenidade em momento posterior decorre da nova vertente dogmática trazida pelo legislador: incentivo à autocomposição. Esse fomento a autocomposição é notável em diversas passagens do Código de Processo Civil, na verdade, existe até na exposição de motivos de referida Lei.

Por exemplo, o art. 3º, §3º, do Código¹³ categoricamente dispõe que “a conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo Judicial), além disso, o art. 165 do mesmo Código¹⁴ impõe aos Tribunais a criação de centros judiciários de solução consensual de conflitos e, nessa mesma linha, a citação é para comparecimento em audiência de conciliação ou mediação.

Seguindo o procedimento comum, caso não ocorra nenhuma causa que acarrete a extinção precoce do processo (acordo, desistência, improcedência liminar, indeferimento da liminar, entre outros), após a tentativa de conciliação prévia é iniciado prazo para contestação.

Inclusive, Gustavo Viegas Marcondes¹⁵ é enfático ao defender a possibilidade de aplicação, naquilo que seja possível, do art. 332 do CPC ao incidente:

“Por outro lado, também parece ser absolutamente adequada a conjugação daquele dispositivo, naquilo que couber, com o art. 332 que trata da improcedência liminar. Caso a matéria de fundo que tenha ensejado o pedido de desconsideração da personalidade jurídica já tenha sido objeto de Súmula do STF ou STJ; acórdão proferido por estes Tribunais em sede de julgamento de recursos repetitivos; enunciado de súmula de Tribunal de Justiça sobre direito local etc., parece ser de todo recomendável que se aplique ao incidente o mesmo tratamento dado ao próprio processo, com a rejeição liminar, de sorte a se evitar atividade jurisdicional inútil ou desnecessária.”

Esse entendimento também caminha no sentido de completar as possibilidades de desdobramentos processuais do incidente de desconsideração da personalidade jurídica levando como paradigma o procedimento comum.

Feita essa breve consideração, voltemos a analisar a contestação. A contestação traz consigo, no procedimento comum, algumas peculiaridades que possuem desdobramentos relevantes ao longo do processo.

Como já explicitado anteriormente, a ausência de contestação acarreta, como regra, a revelia e, consequentemente, há presunção relativa de veracidade das alegações de fato formuladas pelo autor. A revelia apenas não opera seus efeitos caso seja verificado algum dos incisos do art. 345 do CPC¹⁶.

Somado a isso, a contestação também é o momento processual adequado para que o réu elabore todas as suas alegações de defesa, sendo permitido a ele complementar sua argumentação apenas nas restritas causas do art. 342 do Código de Processo Civil¹⁷. Depois da contestação, acontece uma espécie de preclusão relativa da tese defensiva.

Não bastasse isso, na contestação o réu também precisa impugnar especificamente os fatos narrados pelo autor na inicial, sob pena de presunção de veracidade das asseverações não contestadas e, é a partir do regramento da contestação, que é possível a propositura de reconvenção.

É letra expressa de Lei que a reconvenção pode ser proposta independente da contestação (CPC¹⁸, art. 343 §6º), porém, a reconvenção é possível a partir da contestação, tanto é que o artigo que disciplina a reconvenção inicia com a expressão “na reconvenção”.

O Legislador, quando tratou do incidente de desconsideração da personalidade jurídica, foi mais conciso e simplesmente definiu que o réu será citado “para manifestar-se e requer as provas cabíveis” no prazo de 15 dias.

Ao que parece, em decorrência da interpretação sistêmica do Processo Civil, especialmente do art. 318 e do capítulo da desconsideração da personalidade jurídica, a manifestação do art. 135 do CPC, apesar de possuir nome de manifestação, deve seguir as regras próprias da contestação.

A manifestação nitidamente visa garantir o contraditório e a ampla defesa ao réu do incidente, além de evitar que seja proferido pronunciamento judicial sem que a parte tenha se manifestado previamente e possui natureza de defesa.

Enquanto a inicial do incidente deve “demonstrar o preenchimento dos pressupostos legais específicos para desconsideração da personalidade jurídica” (CPC, art. 134, §4º), ou seja, as situações de fato e de direito que autorizam a desconsideração naquele caso, a manifestação do art. 135 tem por finalidade possibilitar ao réu se defender das alegações expostas pelo autor.

Possivelmente, foi dado o nome de “manifestação” para que nenhuma improbidade técnica fosse cometida, até porque a utilização técnica do termo contestação está relacionada ao processo, especialmente ao processo de conhecimento, e o incidente de desconsideração da personalidade jurídica, como o próprio nome sugere, é um incidente processual.

Oksandro Gonçalves¹⁹ e Aldem Araújo²⁰, em suas respectivas obras, fizeram a observação de que o termo contestação não foi utilizado por não ser o mais tecnicamente adequado ao caso. Senão vejamos:

“O legislador optou por usar o termo “manifestar-se” porque não se trata a rigor de contestação em sentido estrito. Nada obstante, confere-se o efeito pretendido que é o de cientificar as partes que sofrerão os efeitos da decisão para, querendo, exercerem o direito a ampla defesa e ao contraditório.”

“Bem, como dito acima, o réu no incidente terá 15 dias para se manifestar (e a terminologia do Código impõe que o nome da peça seja manifestação, não defesa ou muito menos contestação, muito embora o conteúdo da petição, por óbvio se assemelhe àquela última).”

Além de lógico, entender que o regramento da contestação deve ser aplicado ao incidente beneficia todos os envolvidos.

O réu poderá reconvir, desde que sua pretensão seja conexa com a ação principal ou com o fundamento da defesa, o que já não seria possível caso o regramento da contestação não fosse estendido à manifestação do réu do incidente.

O autor, possivelmente o mais beneficiado com essa interpretação, poderá ser agraciado com eventual revelia do réu ou com a presunção de veracidade dos fatos não contestados especificamente pelo réu. Inclusive sobre a revelia, Paulo Roberto Pegoraro Junior²¹ já se mostrou favorável a sua aplicabilidade no incidente.

Retomando o procedimento comum, caso a contestação seja apresentada da maneira correta e o réu suscitou algum fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, este será ouvido. Essa peça é denominada impugnação a contestação.

No incidente, apesar de não existir menção expressa, o autor também deve ter a faculdade de impugnar a manifestação do réu, para que haja o respeito ao contraditório e à dialética processual.

Feito isso, no procedimento comum, o Juiz pode extinguir o processo, julgar o mérito antecipadamente, julgar antecipadamente parcialmente o mérito ou, havendo a necessidade de dilação probatória, sanear e organizar o processo.

O despacho saneador, oportunidade que o Magistrado saneará eventuais irregularidades, listará os pontos controvertidos, delimitará as questões de fato e de direito, distribuirá o ônus da prova e deliberará acerca dos meios de prova, não está previsto no incidente.

Mesmo sem previsão legal expressa, considerando a vedação a decisão surpresa e a aplicação subsidiária do procedimento comum ao incidente, é adequado que exista o saneamento, ainda que de maneira mais informal, do incidente, para que as partes possam instruir o feito tendo clareza acerca da distribuição do ônus e pontos controvertidos, sejam eles de fato ou de direito. Sem contar que é uma possibilidade de o Juiz filtrar o processo averiguando por eventuais irregularidades e tomar as providências desde logo, evitando o desnecessário prolongamento do feito.

Saneado o processo, de acordo com o procedimento comum, é iniciada a instrução, momento adequado a produção de provas, com exceção daquelas que deveriam acompanhar a inicial e a contestação.

Neste ponto, o art. 136 não deixa dúvidas. É possível a instrução processual dentro do incidente, o que faz todo sentido, garantindo às partes a produção das provas necessárias.

Apesar de inexistir maiores delimitações sobre a dilação probatória dentro do incidente, justamente por inexistirem proibições ou regramento específico, todos os meios de provas admitidos em direito devem ser facultados às partes, para que de fato exista a ampla defesa.

Por fim, finalizada a instrução, o Magistrado proferirá sentença, como regra no procedimento comum, e o processo continuará em fase recursal, caso haja o manejo de algum recurso por algumas das partes.

Já no incidente não há sentença – justamente por ser um incidente e não um “processo principal”. O pronunciamento judicial que resolve o incidente é a decisão interlocutória, sendo o agravo de instrumento o recurso correto para desafiá-la na segunda instância.

Isso é claro se a desconsideração ocorrer por incidente e não for requerida na petição inicial e decidida por sentença. Caso a desconsideração seja requerida na petição inicial, situação que dispensa a propositura do incidente, e seja resolvida na sentença, o recurso cabível é a apelação, como bem destacou Mozart Vilela Andrade²²:

A matéria pode ser decidida por sentença, quando for requerida na petição inicial e apreciada ao final da fase de conhecimento (arts. 134, § 2º, e 203, § 1º, da Lei 13.105/2015), ou por decisão interlocutória que resolverá o incidente de desconsideração (arts. 136 e 203, § 2º, da Lei 13.105/2015). Sem dificuldades se percebe que no primeiro caso caberá recurso de apelação pela parte inconformada e, no segundo, agravo de instrumento.

É importante ressaltar, também, que a decisão que põe fim ao incidente da desconsideração não produz coisa julgada. O incidente pode ser indeferido em um primeiro momento, mas o interessado, utilizando novos elementos, pode formular novo pedido. Neste sentido ponderou Beclaute Oliveira da Silva²³:

A decisão que julga improcedente a desconsideração não pode ser renovada, mas pode ser rescindida. No entanto, caso surjam novos fatos que indiquem a hipótese de desconsideração, nada impede que se deduza novo pedido, já que ele recairá não sobre o caso já julgado, mas sobre caso novo. Desta feita, por inexistir coisa julgada com relação ao fato novo, esse pode ser deduzido no curso da demanda.

Também merece destaque a controvérsia acerca do prazo para propositura do incidente. Conforme entendimento de Mozart Vilela Andrade Junior²⁴, o incidente poderá ser proposto enquanto pender a relação processual, por inexistir prazo específico. Paulo Roberto Pegoraro Junior²⁵, em sentido diverso, aponta que a discussão sobre o prazo para propositura do incidente pode evoluir para reconhecer a aplicação da Súmula 150 do STF:

Na ausência de prazo específico para o pedido de desconsideração, esse pode ser feito enquanto pender a relação processual. Uma vez rejeitado o requerimento, a questão estará preclusa (preclusão consumativa), mas poderá ser reavivada se sobrevierem ou se forem alegados fatos diversos dos enfrentados na primeira decisão. A interpretação pode evoluir também no sentido do reconhecimento da prescrição da desconsideração da personalidade jurídica em matéria de processo civil, levando em conta o prazo prescricional do próprio direito material envolvido, a partir do contexto sumulado pelo enunciado 150 do STF: “prescreve a execução no mesmo prazo de prescrição da ação”

Essa discussão acerca do prazo do incidente ainda é incipiente e terá desdobramentos, tanto doutrinários quanto jurisprudenciais.

Finalizada a análise acerca do procedimento do incidente, cumpre ressaltar a questão das medidas provisórias.

A tutela provisória se subdivide em tutela de urgência, espécie fundada na probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, e tutela de evidência, modalidade que dispensa o perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo

Naturalmente existem maiores diferenciações entre as tutelas de urgência e a de evidência, sem contar as subdivisões existentes nas tutelas de urgência, porém esse não é o foco deste trabalho.

O incidente de desconsideração da personalidade jurídica não prevê tutelas provisórias, todavia, não as proíbe. Dessa forma, novamente interpretando sistematicamente o processo civil, com a aplicação subsidiária do procedimento comum e com a tentativa de satisfazer ao máximo a parte dentro do processo, as tutelas provisórias devem ser aplicadas ao incidente.

Não são raras as vezes que os réus do incidente estão a dilapidar patrimônio ou agindo de alguma maneira a prejudicar seus credores. Na verdade, todo o incidente de desconsideração é fundado na utilização ilícita da personalidade jurídica, tanto é que a comprovação disso – os critérios dependerão da teoria aplicável – é necessária para ocorrência efetiva da desconsideração.

Davi Amaral, Gilberto Fachetti²⁶ e Maria Helena Diniz²⁷ mostram-se favoráveis a possibilidade de concessão de tutelas provisórias no incidente de desconsideração da personalidade jurídica:

“Com efeito, embora tenha instituído o contraditório prévio como regra, o legislador não afastou a possibilidade de se realizar a constrição de bens antes da citação da pessoa que se pretende atingir com a desconsideração. Se estiverem presentes os pressupostos para a concessão da tutela de urgência (art. 300 do CPC), o juiz, excepcionalmente, poderá concedê-la, determinando, liminarmente e inaudita altera pars, a constrição de bens, antes de conferir ao pretenso responsável o exercício do contraditório.”

E, além disso, a tutela provisória de urgência poderá ser aplicada ao incidente se presentes os requisitos dos arts. 300 a 311 do CPC/2015 para que sejam concedidos os efeitos da antecipação da desconsideração.

Negar as tutelas provisórias nesses casos, simplesmente por ser incidente, não parecer está alinhado a máxima efetividade do processo, seja ele incidente ou não.

Por todo o exposto, também é possível a concessão de tutelas provisórias em sede de incidente de desconsideração da personalidade jurídica.

5. CONCLUSÃO

A partir da análise sistêmica do Código de Processo Civil, o operador do direito pode chegar a conclusão de que ao procedimento do incidente da desconsideração da personalidade é aplicado de maneira subsidiária o regramento do procedimento comum, respeitando as especificidades e peculiaridades do incidente, que tende a ser mais célere do que o processo principal.

É claro que o incidente não deve virar um procedimento comum, fazendo com que ele tramite mais lentamente que o próprio processo “principal”, mas as diretrizes do procedimento comum devem ser seguidas, ainda que com menos formalismos.

A incidência do procedimento comum no incidente visa preencher suas aparentes lacunas, e, dessa forma, privilegiar o devido processo legal e as garantias constitucionais do contraditório e ampla defesa, ainda que isso torne o incidente um pouco mais moroso, afinal, não existe celeridade processual justificada pelo sacrifício de garantias constitucionais.

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