1. Introdução

Dada a revolução tecnológica consequente à internet, o Direito, visando exercer a sua função de ordenadora da coletividade, percebeu a necessidade de adaptação aos novos panoramas estabelecidos pela contemporaneidade.

Um dos pontos causadores dessa exigência de reinvenção do poder normativo da ciência jurídica foi a facilitação dos compartilhamentos de mídia. Tendo como decorrência a criação dos programas peer-to-peer – espécie de donwload que permite o compartilhamento de serviços e dados sem a necessidade de um servidor central –, característicos pela transmissão de conteúdo sem a devida proteção do instituto do Direito Autoral, ferindo, assim, a garantia da propriedade intelectual do autor.

Dentre os vários institutos prejudicados o presente artigo cientifico pretende destacar os principais pontos de mudança do Direito brasileiro após o advento da internet em relação à música, a indústria musical e a lei de Direitos Autorais.

2. Definição de Propriedade Intelectual

Destaca-se a noção do entendimento de propriedade intelectual, que se conceitua sendo a junção dos direitos relativos às obras produzidas e suas execuções. Na preciosa obra do jurista Denis Barbosa:

“A Convenção da OMPI define como Propriedade intelectual, a soma dos direitos relativos às obras literárias, artísticas e científicas, às interpretações dos artistas intérpretes e às execuções dos artistas executantes, aos fonogramas e às emissões de radiodifusão, às invenções em todos os domínios da atividade humana, às descobertas científicas, aos desenhos e modelos industriais, às marcas industriais, comerciais e de serviço, bem como às firmas comerciais e denominações comerciais, à proteção contra a concorrência desleal e todos os outros direitos inerentes à atividade intelectual nos domínios industrial, científico, literário e artístico”[1]

Ao ano de 1967 surge a OMPI (Organização Mundial Propriedade Intelectual), órgão ligado a Organização das Nações Unidas, porém autônomo, servindo de norte aos países para tratar do uso e garantias da Propriedade intelectual.

Desta forma, compreende-se a Propriedade intelectual com sendo parte do objeto de estudo da Ciência normativa, de caráter internacionalizado (por proteger bem jurídico de um indivíduo ao redor do mundo), podendo ser material ou imaterial.

A própria Lei Magna de 1988 prevê a proteção à Propriedade Intelectual:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

XXVII - aos autores pertence o direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução de suas obras, transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar;

XXVIII - são assegurados, nos termos da lei:

a) a proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas;

Dentro deste conceito, encontram-se abarcadas diversas definições quanto a espécie de Propriedade intelectual. Entre as principais estão a propriedade industrial e os Direitos Autorais – precursor do objeto de estudo deste artigo.

2.1. Direito Autoral

 A compreensão de Direito Autoral não poderia ser mais precisa como a descrita pelo ECAD (Escritório Central de Arrecadação e Distribuição), órgão responsável pela manutenção da prerrogativa do Direito Autoral no Brasil, que argui:

Direito autoral é um conjunto de prerrogativas conferidas por lei à pessoa física ou jurídica criadora da obra intelectual, para que ela possa gozar dos benefícios morais e patrimoniais resultantes da exploração de suas criações. O direito autoral está regulamentado pela Lei de Direitos Autorais (Lei 9.610/98) e protege as relações entre o criador e quem utiliza suas criações artísticas, literárias ou científicas, tais como textos, livros, pinturas, esculturas, músicas, fotografias etc.[2]

Abraão, (2002) define titularidade como:

“Autor é o criador da obra protegida e titular de direitos. A criação cria um vínculo indissolúvel entre autor e obra, mas a titularidade pode ser adquirida por terceiros em virtude de contrato (inter-vivos) ou em função de sucessão (mortis-causa). Titular originário é apenas a pessoa física, ou, na hipótese singular da obra coletiva, o organizador, seja ele pessoa física ou jurídica. Titular derivado é autor por transmissão, é aquele ou aqueles que adquiriram o exercício de alguns direitos sem participação no processo criativo originário. A titularidade autoral, condição, pois, que o criador pessoa física detém, originalmente, decorrente da criação “ipso facto”, pode ser transferida a terceiros por vontade dele, ou resultar do fato de sua morte. Titular, por convenção é quem assume, por delegação do autor, seus direitos patrimoniais na comercialização dela, ou em qualquer outro modo de utilizá-la publicamente. Titular, por sucessão, é quem adquire os direitos do autor, pessoa física, em virtude de seu falecimento, dentro do prazo de proteção dado à obra, e antes que ela caia em domínio público. ”[3]

Portanto tal garantia é instrumento de pleno gozo da exploração da obra pelo autor, permitindo a esse uma retribuição (não apenas monetária, como também de reconhecimento). É permitido ao criador da obra o uso próprio – já que se trata de direito personalíssimo – bem como a concessão de uso por terceiros.

Compiladas normas das Leis Magnas brasileiras de 1891, 1934, 1946, 1967 e 1969, o instituto do Direito Autoral passou a ser expressamente reconhecido no ordenamento pátrio brasileiro.

É necessário frisar o que foi decifrado por José de Oliveira Ascenção, onde é definido que a expressão “direito autoral” abrange tanto os direitos do criador da obra como os direitos conexos. E que, devido a isso, as expressões “direito autoral” e “direito de autor” não são sinônimos, sendo a última parte da primeira, juntamente com os direitos conexos do autor[4]

Portanto, o direito autoral é espécie, do qual a propriedade intelectual é gênero, e funciona como objeto para a proteção da criação e da utilização de obras intelectuais, como livros, pinturas e música. Com esse último sendo o principal bem protegido pelo direito autoral.

2.2. Direito Autoral de Música

Como desdobramento do Direito do Autor temos o Direito de música. Desta maneira, quando determinado autor produz certa peça musical, o mesmo se torna o titular da garantia imposta pela lei sobre seu objeto, podendo distribuir, copiar, apresentar em público, ceder ou alugar, mudar ou transmiti-la. Vale destacar que peça musical abarca letra, acorde e qualquer fonograma.

Os critérios para distribuição dos Direitos Autorais foram fixados internacionalmente e definidas por Assembleia Geral (diversas associações de gestão coletiva).

No Brasil, os próprios compositores lutaram pela criação de uma norma especial que visasse arrecadar o devido direito pelo uso de suas obras. Ao início do século XX, surgem associações civis, sem fim lucrativo, que tinham como objetivo principal defender os direitos autorais de execução pública musical de todos os seus associados.

Interessante que, no Brasil uma das precursoras do movimento em defesa dos Direitos Autorais foi Chiquinha Gonzaga, que achava justo receber parcela financeira do que era arrecadado por obras teatrais que utilizavam das músicas de sua autoria, em 1917 ela fundou a Sociedade Brasileira de Autores Teatrais.

A legislação brasileira que abarca a proteção e garantia dos Direitos Autorais: “Altera, atualiza e consolida a legislação sobre direitos autorais e dá outras providências”.

Em relação a música, são protegidas pelo artigo 7º, V, in verbis:

“Art. 7º São obras intelectuais protegidas as criações do espírito, expressas por qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte, tangível ou intangível, conhecido ou que se invente no futuro, tais como...

...

V - as composições musicais, tenham ou não letra;”

Quando a obra for utilizada com fins lucrativos, a autorização do autor ou de seu representante é exigida, sendo este que receberá a devida retribuição econômica. Como expresso no artigo 29:

“Art. 29. Depende de autorização prévia e expressa do autor a utilização da obra, por quaisquer modalidades, tais como:

I - a reprodução parcial ou integral;

II - a edição;

III - a adaptação, o arranjo musical e quaisquer outras transformações; (...)

V - a inclusão em fonograma ou produção audiovisual;

VI - a distribuição, quando não intrínseca ao contrato firmado pelo autor com terceiros para uso ou exploração da obra;

VII - a distribuição para oferta de obras ou produções mediante cabo, fibra ótica, satélite, ondas ou qualquer outro sistema que permita ao usuário realizar a seleção da obra ou produção para percebê-la em um tempo e lugar previamente determinados por quem formula a demanda, e nos casos em que o acesso às obras ou produções se faça por qualquer sistema que importe em pagamento pelo usuário;

VIII - a utilização, direta ou indireta, da obra literária, artística ou científica, mediante: (...)

b) execução musical; (...)

d) radiodifusão sonora ou televisiva;

e) captação de transmissão de radiodifusão em locais de freqüência coletiva;

f) sonorização ambiental; (...)

i) emprego de sistemas óticos, fios telefônicos ou não, cabos de qualquer tipo e meios de comunicação similares que venham a ser adotados; (iii)

IX - a inclusão em base de dados, o armazenamento em computador, a microfilmagem e as demais formas de arquivamento do gênero;

X - quaisquer outras modalidades de utilização existentes ou que venham a ser inventadas.”

Atualmente, o órgão aplicador e responsável por arrecadar é o ECAD que fixou para distribuição do direito:

Bares – “os estabelecimentos preenchem um formulário informando se a música é ao vivo, renda, público, etc. Formulário enviado ao ECAD (escritório central de arrecadação e distribuição), que faz o cálculo de quanto irá custar o direito autoral, levando em conta critérios como tamanho do local e do público e da relevância da música ao usuário. ”

Raio e TV – as emissoras de rádio enviam ao ECAD planilhas com a amostragem de quantas vezes a música foi executada e órgão faz as contas. Já na TV a contagem é mais precisa, pois o uso de canção em novelas, por exemplo, costuma ser programado.

3. Revolução tecnológica das Mídias

A internet representa a maior ferramenta de comunicação e ligação entre as diversas pessoas ao redor do mundo, sendo indispensável para a realização das atividades humanas. Tal mudança de paradigma ocorreu com a polarização do ciberespaço, antes utilizados apenas com fins militares.

No mundo da música – antes dominado por gravadoras que detinham o monopólio de distribuição musical – o surgimento de sites como o Napster, que disponibilizava uma farta quantidade de músicas para donwload gratuito, acarretou em grande choque a indústria musical da época, que se preocupou com a iminente decadência de seu lucro, outrora gigantesco.

A revolução da música pela internet ganhou tamanha amplitude visto a facilidade de manuseio dos arquivos digitais, tais como o MP3. Visto que, para os consumidores é mais prático e durável que as mídias tradicionais.

No entanto, tal disponibilização de música gratuita somente ocorria, pois não eram pagos os direitos devidos aos compositores, produtores e gravadoras. Esse fato iniciou uma guerra contra o compartilhamento ilegal das mídias, popularmente conhecido como “pirataria” e denominada pela legislação em seu artigo 5º, VII, como “contrafação” ou a reprodução não autorizada.

3.1. Pirataria

Pirataria é o fenômeno que, em seu período inicial, permitia a reprodução facilitada pela expansão de limites fornecida pela internet. A demora das mídias tradicionais de adaptarem-se a revolução tecnologia pode ser tomada como um dos principais motivos para a popularização da pirataria. A indústria musical manteve o alto custo de suas mídias, sem levar em consideração a possibilidade de obtenção do mesmo conteúdo, com a mesma qualidade de forma não onerosa. Para o detentor do Direito Autoral esse fenômeno significou intensa queda em sua arrecadação, visto que, a ineficácia do controle de compartilhamento pelo ECAD garantiu aos “piratas da internet” a reprodução de forma impune.

O fenômeno da contrafação deve ser tomado mais criticamente do que apenas uma simples violação de direitos, visto que surgiu com o intuito da facilitação da distribuição de propriedades intelectuais, como a música. Desta forma, por mais que tal fenômeno represente lucro cessante ao autor, percebe-se que a amplitude gerada, acarreta reconhecimento maior aos músicos.

Por analogia o artigo 68, lei 9610/98 é utilizado para identificar a quebra do Direito Autoral causada pela pirataria:

“Art. 68. Sem prévia e expressa autorização do autor ou titular, não poderão ser utilizadas obras teatrais, composições musicais ou lítero-musicais e fonogramas, em representações e execuções públicas. (...)

§ 2º Considera-se execução pública a utilização de composições musicais ou lítero-musicais, mediante a participação de artistas, remunerados ou não, ou a utilização de fonogramas e obras audiovisuais, em locais de freqüência coletiva, por quaisquer processos, inclusive a radiodifusão ou transmissão por qualquer modalidade, e a exibição cinematográfica. (...)

§ 4º Previamente à realização da execução pública, o empresário deverá apresentar ao escritório central, previsto no art. 99, a comprovação dos recolhimentos relativos aos direitos autorais. (...)

§ 6º O usuário entregará à entidade responsável pela arrecadação dos direitos relativos à execução ou exibição pública, imediatamente após o ato de comunicação ao público, relação completa das obras e fonogramas utilizados, e a tornará pública e de livre acesso, juntamente com os valores pagos, em seu sítio eletrônico ou, em não havendo este, no local da comunicação e em sua sede”

O título VII da lei 9610/98, arrola as sanções no âmbito civil para a alteração, distribuir, reproduzir de forma fraudulenta, editar sem autorização do titular entre outros.

3.2. Adaptação do mercado

Visando a retomada da possibilidade de lucrar, a indústria musical, de forma tardia, habilitou novos mecanismos de distribuição legal de conteúdo via internet. Estes serviços para ambientação da indústria musical à internet foram inspirados pelos websites ditos ilegais, como o Napster. Tendo a indústria abraçado a tecnologia ousada e transformadora lançada pelo site.

O primeiro site legal a adaptar o mercado fonográfico à internet de forma amplamente reconhecida foi o iTunes Store, loja virtual de músicas, criada pela Apple Inc., dentro do programa iTunes. A mesma foi introduzida em 28 de abril de 2003, e sendo nos dias atuais a principal responsável pela venda online de músicas.

A criação da iTunes Store foi um marco para reerguer a indústria fonográfica, que se via em desespero com a diminuição exponencial dos lucros. Sua atuação, legal, movida a baixos custos, permite a fácil adesão do público, bem como a obtenção e distribuição dos ativos para o detentor do Direito Autoral e própria empresa criadora do mecanismo. Para operar, as lojas virtuais necessitam previa autorização dos titulares dos direitos autorais, através de uma licença especial, visto que a lei de Direitos Autorais expressa em seu artigo 29 – como já citado – a exigência desta autorização.

Além dos serviços de lojas virtuais, o mercado desenvolveu outra forma de disponibilização de músicas: o streaming, que consiste na transmissão de fonogramas via internet. Em um novo estilo denominado “music on demand”, no qual o consumidor pode manusear o acervo do programa como desejar, vinculando-se a ele por meio de assinatura, sendo permitido, ainda, donwloads.

Ambos os serviços se encontram amparados por analogia ao considerado distribuição pela lei de Direitos Autorais, que consiste na devida retribuição financeira aos detentores legais das obras. O artigo que define o conceito de distribuição da lei 9610/98 é o artigo 5º, inciso IV, in verbis

“Art. 5º Para os efeitos desta Lei, considera-se:

IV - distribuição - a colocação à disposição do público do original ou cópia de obras literárias, artísticas ou científicas, interpretações ou execuções fixadas e fonogramas, mediante a venda, locação ou qualquer outra forma de transferência de propriedade ou posse;”

4. Adaptação da Lei

A imprescindibilidade de uma lei compatível com as relações possíveis no contexto da época em que se expressa representa o motivo maior para que o ordenamento jurídico se mantenha atual.

Nesse diapasão, destaca-se a quase ineficaz utilização da lei de Direitos Autorais e da fiscalização do ECAD no âmbito da internet.

Como fator atenuante a ineficácia material da lei brasileira está o desinteresse coletivo no cumprimento da mesma. Visto que, diferentemente do apresentado em países ao redor do mundo, os quais o donwload legal e o serviço de streaming crescem em número de adeptos enquanto os programas ilegais (peer-to-peer) decrescem em utilização, no Brasil recorre-se a pratica de consumo de produtos pirateados apenas cresce (apesar do crescimento, também, dos serviços legais). A maioria brasileira transformou a pratica de tal ato em situação corriqueira, apesar de ter conhecimento da ilegalidade da mesma, assim como do prejuízo causado aos artistas, gravadoras e trabalhadores do meio musical em geral. Uma justificativa, pobre, é a de que os artistas e gravadoras por lucrarem muito não necessitam do dinheiro oriundo do pagamento de tais direitos. No entanto a decadência de mercado da industria fonográfica brasileira nos últimos anos, com o fechamento de gravadoras independentes prova o malefício causado pela quebra de garantias constitucionais.

Com relação ao cenário brasileiro, a simples aplicação por analogia de uma legislação anterior aos processos de mudanças decorrentes da internet não se presume suficiente para ordenação da distribuição de música online. Visto que, a internet, nesse caso, possibilitou a ampliação de novos horizontes, e a ciência jurídica tem por função estar consoante a realidade mais atual possível.

A atualização da legislação em relação à internet se mostra essencial para melhor relacionar a uso de propriedade privada sem danos ao autor. Nesse sentido o Ministério da Cultura abriu consulta pública a modernização da lei de Direitos Autorais, a lei 9610/98. O encontro foi realizado por uma frente integrada em defesa do Direito Autoral moral dos compositores para discutir o prejuízo na carreira dos profissionais da música.[6]

A necessidade de atualização da lei de Direitos Autorais deve obedecer aos diversos tratados internacionais assinados pelo governo brasileiro (como já dito o Direito Autoral é abarcado internacionalmente), como as convenções de Berna, de Genebra, de Roma e o TRIPS.

5. Conclusão

Diante do exposto, percebe-se a amplitude gerada pela revolução tecnológica nas últimas décadas, e que, mesmo tardiamente a indústria musical segue, aos poucos, se moldando as novas perspectivas do mercado de consumo das músicas, garantindo ao consumidor novas formas de explorar e ambientar-se sem que viole a proteção dada pela lei 9610/98.

No entanto, critica-se aqui a ineficácia da lei em atualizar-se neste novo panorama. O ECAD, contando com um contingente baixíssimo para fiscalizar a distribuição das prerrogativas, mostra-se também, quase que impotente quanto a manipulação da música na internet.

Por fim, obras utilizadas por terceiro, em qualquer dos meios objetivados por lei, sobretudo na internet, que seja amparada pelas prerrogativas definidas pela lei de Direito Autoral, devem garantir ao autor a devida remuneração pelo seu trabalho intelectual.

Referências

http://www2.cultura.gov.br/consultadireitoautoral/

 http://mundoestranho.abril.com.br/materia/como-e-distribuida-a-grana-dos-direitos-autorais-das-musicas

Ascenção, José de Oliveira. Direito Autoral, 2^a ed

BARBOSA, Denis Borges – Uma introdução à propriedade intelectual. . Disponível em:  http://denisbarbosa.addr.com/umaintro2.pdf

http://www.ecad.org.br/pt/direito-autoral/o-que-e-direito-autoral/Paginas/default.aspx

ABRÃO, Eliane Yachouh. Direitos de autor e direitos conexos. São Paulo: Ed. do Brasil, 2002.

http://www.direitoautoral.com.br/artigo0804b.html

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm