Introdução

A noção de responsabilidade está atrelada a ideia de resposta diante da ordem jurídica pelo fato de alguém que causou um dano. O sujeito lesador pode ser uma pessoa jurídica, e nem sempre o fato que deu ensejo ao dano está atrelado a um ilícito, a responsabilidade pode surgir até mesmo dos fatos lícitos. Nas lições de Nelson Rosenvald (2019, p. 163) “a responsabilidade civil representa uma reação contra o dano injusto mediante sua reparação”. 

O Estado como pessoa jurídica não pode causar dano, sua atuação se dá atráves de seus agentes, pessoas naturais com capacidade de manifestação real. Mas esta vontade do particular é imputada ao Estado, pois atua em nome dele.

Breves considerações sobre a responsabilidade civil

A responsabilidade civil sofreu e ainda sofre diversas ressignificações ao longo dos anos. Nos primórdios do instituto jurídico a responsabilidade se atrelava a vingança, em que o autor do dano respondia com o próprio corpo pelos prejuízos que causara a outrem. Fora com o Direito Romano e a substituição da vingança privada pelo pagamento obrigatório, adotando-se a responsabilização patrimonial em que o patrimônio do lesador é que deveria sofrer as consequências jurídicas, que a responsabilidade civil toma novos contornos.

Feito este breve contexto histórico, necessário se faz conceitua-la. Segundo Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona (2018, p. 898) a responsabilidade civil “deriva da agressão a um interesse eminentemente particular, sujeitando, assim, o infrator, ao pagamento de uma compensação pecuniária à vítima, caso não possa repor in natura o estado anterior das coisas”.

A responsabilidade civil pode ser compreendida como um dever jurídico secundário que se origina a partir da violação do dever jurídico primário, que é o de não causar dano a outrem. Surge quando uma pessoa natural ou jurídica desobedece uma regra contratual, em que há um descumprimento da obrigação ou quando deixa de observar um preceito normativo que regula a vida para então recompor a vítima do dano causado diante de sua conduta. Fala-se então, respectivamente, em responsabilidade civil contratual ou extracontratual. Além do mais a responsabilidade civil pode ser observada como um fenômeno social, cujos atos que importem dano devem sofrer as consequências do seu procedimento a fim de se manter o equilíbrio social.

Da análise do instituto jurídico pode-se pontuar dois princípios basilares que o norteiam. São eles: reparação integral e prevenção. No princípio da reparação integral o ofensor deve repor ao ofendido ao estado anterior da ocorrência do dano, arcando com o seu patrimônio as consequências do evento lesivo, possibilitando que a vítima tenha uma situação parecida a que se encontrava. O direito de ser indenizado é uma garantia fundamental constitucional previsto no art. 5º da Constituição Federal (CF) em seus incisos V e X, e o CC/02 no art. 944 estabelece os contornos necessários para essa reparação, ao prever que a indenização se mede pela extensão do dano, de forma a possibilitar a vítima uma situação patrimonial semelhante a que se encontrava.

Segundo Nelson Rosenvald (2019, p. 97-98), o princípio da prevenção tem a peculiar característica de proatividade. Revela-se para evitar o dano ao invés de agir após a sua consumação, pauta-se pela proteção e conservação dos bens existenciais e patrimoniais, atuando proativamente, e não apenas como elemento remediador que atua após a consumação do dano. Visa uma eliminação prévia dos riscos de dano e tem como instrumento a instituição de deveres de comportamentos prévios.

Desta forma o ordenamento jurídico previu dois regimes de responsabilidade civil a responsabilidade subjetiva e a responsabilidade objetiva.

Pressupostos da responsabilidade civil

Para a caracterização da responsabilidade civil se deve observar a presença de alguns elementos ou pressupostos. Não há um consenso entre os doutrinadores dos exatos elementos necessários a se verificar para o surgimento da responsabilidade civil, já que ao se analisar as duas modalidades existentes, objetiva e subjetiva, terão pressupostos distintos. Flávio Tartuce (2019, p. 448) entende quatro serem os pressupostos gerais: a conduta, o dano, o nexo de causalidade e a culpa. Já para Pablo Stolze e Rodolfo (2018, p.910-912) Pamplona no intuito de estabelecer pressupostos gerais aplicáveis a ambas, consideram a culpa como um elemento acidental devido ela não estar presente na generalidade dos casos que envolvem a responsabilidade civil, como no caso da responsabilidade objetiva, que dispensa esse elemento subjetivo para a sua configuração. Assim Carlos Roberto Gonçalves (2019, p.48) adverte: “conforme o fundamento que se dê a responsabilidade, a culpa irá ou não ser considerada elemento da obrigação de reparar o dano”.

A luz de uma maior clareza considerar-se-á os pressupostos de acordo com a seguinte modalidade adotada. Para a responsabilidade subjetiva quatro são os pressupostos: conduta, dano, nexo de causalidade e culpa. Para a responsabilidade objetiva é a conduta/atividade, o dano e o nexo de causalidade.

A conduta humana se traduz como uma atuação do agente guiada pela sua vontade que resulta no prejuízo. Para que seja responsabilizado por sua conduta é necessário que esta resulte da sua liberdade de escolha e tenha discernimento suficiente daquilo que faz. Isto não significa a intenção de causar dano, mas da consciência daquilo que se está realizando. A manifestação dessa conduta pode ser positiva (comissiva), um fazer, ou negativa (omissiva), um não fazer caracterizado pela negligência, imperícia ou imprudência.

É certo que “dentro” do pressuposto da conduta na responsabilidade civil subjetiva deve estar presente a ilicitude para que possa se caracterizar a responsabilidade, é a conduta ilícita que gera o dever de indenizar. Pelo fato de o ato ilícito demandar uma conduta prévia do agente, há autores que não fazem menção a conduta como pressuposto e sim o ato ilícito.

Flávio Tartuce (2019, p.470) considera que o ato ilícito é “o ato praticado em  desacordo com a ordem jurídica violando direito e causando prejuízos a outrem. Diante de sua ocorrência a norma jurídica cria o dever de reparar o dano”. Ocorre que de atos lícitos, compreendidos como aqueles praticados em conformidade com o ordenamento, também estão sujeitos ao dever de indenizar. Isto decorre da opção política legislativa que imputa o dever de indenizar aos atos praticados licitamente, a luz de certos critérios e especificidades.

De acordo com Nelson Rosenvald (2019, p.61-63) o dano acrescido ao ato ilícito é o fato gerador da responsabilidade civil. O ato ilícito que não cause lesão aos interesses patrimoniais e existenciais da vítima não será suscetível de responsabilidade civil. Além do mais o art. 927 do CC/02 apenas atribuiu o efeito ao ato ilícito a obrigação de reparar, desde que haja dano. Estatui o código: “Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo”.

O ato ilícito só será relevante na responsabilidade civil subjetiva, pois na teoria objetiva o nexo de imputação é determinado pela atividade de risco ou pelo legislador, independente do comportamento antijurídico do autor do dano. O dano é o elemento comum às duas responsabilidades, sem ele não há dever de indenizar, que é eliminar os danos, pois como dito acima, o ato ilícito por si só, pode gerar outros efeitos (pena, caducidade), mas não a sanção reparatória.

O CC/02 não conceituou o que é dano e nem estabeleceu quais seriam as lesões tuteladas pelo ordenamento jurídico, optou por um sistema aberto em que prevalece uma cláusula geral de reparação de danos. Opção essa que entende a dinamicidade e evolução que o tema revela, onde o conceito de dano é construído no espaço cultural e no tempo axiológico. Segundo Nelson Rosenvald (2019, p.295-296), para que o dano possa ser capaz de autorizar uma reparação pelo responsável é necessário que conste dois elementos, um de fato e outro de direito. “O primeiro se manifesta no prejuízo e o segundo, na lesão jurídica. É preciso que a vítima demonstre que o prejuízo constitui um fato violador de um interesse jurídico tutelado do qual seja ela o titular”. Nesse sentido importante lembrar os malefícios já ditos anteriormente advindos da utilização do agrotóxico, que se utilizado indevidamente causam danos à saúde da população como distúrbios neurológicos, cânceres e convulsões.

O dano está relacionado ao prejuízo sofrido ou a lesão a interesse juridicamente tutelado, é a lesão ao bem jurídico da vítima, incluindo-se o patrimônio, a honra, a saúde, a vida, entre tantos outros bens jurídicos suscetíveis de proteção. Classicamente o dano é dividido em danos patrimoniais ou materiais quando afeta o patrimônio da vítima; ou moral quando não afeta o seu patrimônio, mas os direitos da personalidade (honra, dignidade, imagem).

Para além da concepção tradicional do dano (prejuízo) na esfera patrimonial ou extrapatrimonial (personalidade do agente), deve-se olhar para o dano sob um novo enfoque, o social. Esta modalidade de dano foi desenvolvida por Antônio Junqueira de Azevedo (2009, p.382) e estabelece que “os danos sociais, por sua vez, são lesões à sociedade, no seu nível de vida, tanto por rebaixamento de seu patrimônio moral – principalmente a respeito da segurança – quanto por diminuição na qualidade de vida”. Este tipo de dano é caracterizado pelo prejuízo sofrido pela sociedade como um todo, sem um destinatário específico, em virtude da conduta do agente que diminui a qualidade de vida de toda a coletividade.

Os danos sociais envolvem interesses difusos em que as vítimas são indeterminadas. São lesões aos interesses individuais da coletividade que ao se somarem tomam feição coletiva e apta a comprometer a saúde/segurança das pessoas. Para tanto a legitimidade de propositura da ação se dará por entidades coletivas, já que a lesão é difusa.

O nexo de causalidade faz a interligação entre a conduta do agente e o prejuízo sofrido pela vítima, é segundo Flávio Tartuce (2019, p.678) “a relação de causa e efeito entre a conduta culposa ou o risco criado e o dano suportado por alguém”. Exerce duas funções: a primeira é de imputar as consequências do ato lesivo a quem o produziu e a segunda é a de determinar a reparação do dano, conforme o princípio da reparação integral já comentado.

A culpá está relacionada ao grau de cuidado, dever de diligência, do indivíduo com aquele desejável para pessoas em situaaações semelhantes, é consideerar se o agir no caso concreto está em desconformidade com o comportamento esperado, a respeito de parâmetros médios de tolerabilidade social do risco introduzido pela sua conduta.

A culpa como já dito será ou não necessária a depender do tipo de modalidade de responsabilidade. Se fundada na cláusula geral de não lesar a outrem, é de suma importância a sua prova, mas se diante das diferentes espécies da responsabilidade objetiva, apenas o dano e o nexo de causalidade se fazem necessários.

Em síntese, a teoria subjetiva tem como pressupostos, o ato ilícito, a culpa, o dano e o nexo causal. Na teoria objetiva para que o agente responda basta que o dispositivo legal ou risco da atividade indiquem um fato danoso e a este se impute ao agente. A teoria do risco entende que o agente que assumir o risco de exercer uma atividade deve suportar os danos delas decorrentes.

Funções da responsabilidade civil

A responsabilidade civil segundo Nelson Rosenvald (2019, p.67-84), pode ser analisada sobre três funções dotadas de autonomia própria e sem qualquer hierarquia entre elas, mas que podem se interconectarem. A primeira delas seria a função reparatória em que ocorre a transferência do patrimônio do agente causador do dano à vítima como forma de reequilíbrio patrimonial, é o restabelecimento do equilíbrio econômico desfeito em virtude do fato danoso. A reparação é a sanção decorrente do dano consumado, não se reparando a mera iminência de dano, este precisa acontecer.

A segunda função seria a punitiva, compreendendo-se como aplicações de penas cíveis ao ofensor com o intuito de desestímulo aos comportamentos reprováveis. Os autores ao defenderem esta função entendem a necessidade que os mecanismos utilizados sejam constitucionais, mas também capazes de sancionar os comportamentos ilícitos, com a finalidade de dissuadi-los.

Por último, a função precaucional tem a finalidade de evitar atividades potencialmente danosas. A precaução se atrela aos riscos potenciais ou hipotéticos que podem levar a danos graves e irreversíveis, e não se confunde com a prevenção, princípio orientador em todas as funções e cujo intuito é, também, eliminar riscos, mas para aqueles riscos que são conhecidos, ou seja, aqueles danos mais concretos.

O risco é a probabilidade de se causar dano e quando este for atual e concreto, significa que há perigo, que é o risco conhecido. O risco é anterior ao perigo e acima de uma situação normal e por ser uma probabilidade não se sabe ao certo o que vai acontecer. Por isso a função precaucional se revela em momentos de incertezas, quando inexiste consenso na comunidade científica, mas que leva a uma atuação antecipada, cuja relação entre o evento potencialmente lesivo e o dano faz com que o agente político antecipe a sua conduta a uma precaução, anterior a possibilidade da ocorrência da lesão. Neste caso ocorre uma adaptação em relação ao fato uma vez que tradicionalmente se lida com um dano já ocorrido, mas que em virtude das novas e complexas relações sociais, visa-se uma proteção para o futuro onde nos momentos de incerteza deve prevalecer a precaução ao passo da compensação. O ordenamento intervém antes para afastar o exercício de uma atividade potencialmente danosa, em que a ideia é trazer segurança social.

Na lição de Nelson Rosenvald (2019, p-23-26), o ordenamento jurídico diante da responsabilidade civil ainda opera sobre uma perspectiva reativa, patrimonialista e individualista, em que a reação aos comportamentos indesejados só se verificam após a ocorrência do dano. O direito deve atuar prospectivamente ao tutelar a própria existência do ser humano e ao seu patrimônio não autorizando a exposição a risco, ameaças ou danos que excedam daquilo que é justificável para a sociedade, deve induzir comportamentos, deveres positivos de evitar e eliminar os danos e assim reduzir as suas consequências, é o atuar preventivo.

Essas funções dialogam entre si, a simples condenação a reparação do dano reflexamente desencadeia consequências inibitórias sobre o ofensor, que na função punitiva este aspecto pedagógico é amplificado, pois a condenação recai sobre comportamentos não aceitáveis servindo de desestímulo para potenciais ofensores. Em contrapartida, na função precaucional e na prevenção o ordenamento intervém antecipadamente para evitar um comportamento potencialmente danoso. A segurança que se almeja na função reparatória é a certeza da compensação, mas na função punitiva e precaucional a segurança se volta para o aspecto social, objetivando a transformação social pela eliminação dos obstáculos que limitam o ser humano e impede o pleno desenvolvimento.

Responsabilidade civil do Estado

No âmbito da responsabilidade civil aplicável na relação entre a sociedade e o Estado, interessa-se a responsabilidade extracontratual, pois tem como origem a inobservância (violação) do dever genérico de não lesar, de não causar dano a ninguém, previsto no art. 186 do CC/02.

Da leitura do art. 37, § 6º da CF se extrai dos tipos de responsabilidade: a do Estado que é objetiva e a do agente que é subjetiva, onde mediante culpa faz surgir o direito de regresso do Estado contra ele, ressarcindo-se do valor que indenizou se o agente atuou culposamente.

Sgundo Carvalho Filho (2017, p. 594) a responsabilidade civil objetiva do Estado é fundada na teoria do risco administrativo. O Estado por ter maiores poderes e prerrogativas do que seus administrados tem que arcar com o risco natural decorrente de suas numerosas atividades, assim ocorrendo um prejuízo correlacionado a sua atividade, não pode a vítima se empenhar excessivamente para ter o direito a uma reparação de danos. Se na atuação do Estado a coletividade é beneficiária, quando ele for pagar pelos danos, estes também devem ser suportados por todos, não cabendo a vítima suportá-la sozinha. Trata-se da solidariedade social, em que se os benefícios a todos são afetados, os prejuízos não podem ser individualmente suportados. É o princípio da repartição igualitária do ônus e encargos sociais.

Assim, se a União ou Estado-membro no desempenho de sua atividade causar um dano a terceiro, estará sujeita ao dever de reparar, sem que possa argumentar a indagação da culpa, bastando a vítima comprovar o dano e o nexo causal entre o fato e o dano que lhe ocorreu.

Não diferente da responsabilidade civil objetiva já debatida nos tópicos acima e fundada na teoria do risco, os pressupostos na teoria do risco administrativo que fundam a responsabilidade civil do Estado são o fato administrativo, o dano e o nexo causal. Os dois últimos já foram explanados no presente artigo, merecendo destaque o fato administrativo. Neste se considera qualquer conduta, comissiva ou omissiva, legítima ou ilegítima atribuída ao poder público, descabendo na análise dessa conduta se foi conduzia ou não pela culpa. Mas nesta teoria também o Estado pode demonstrar as excludentes do nexo causal para excluir o dever de indenizar, são eles: força maior e culpa exclusiva da vítima.

Em suma a responsabilidade civil objetiva significa que havendo dano, e este for ligado a uma ação ou omissão do ente responsável, o dever de indenizar surge, a não ser que se demonstre o rompimento do nexo causal através das excludentes de responsabilidade civil.

Não resta dúvida que quando a atuação do agente estatal é comissiva e presente os demais pressupostos se impõe o dever de indenizar, mas quando a conduta é omissiva, surgem divergências. Atualmente o STJ entende que nas omissões estatais a responsabilidade civil é subjetiva, entretanto a matéria não se encontra pacífica, pois o próprio STJ em alguns casos, e o STF também se encontra nessa divergência, entende que nas omissões se dará a responsabilidade objetiva.

Para Carvalho Filho (2017, p. 609), o fato de a CF no art. 37, §6º contemplar apenas a conduta comissiva do agente, as condutas omissivas sujeitas à responsabilização só estariam presentes se provados o elemento culpa. Nelson Rosenvald (2017, p. 1233) entende que restringir a interpretação do citado artigo anteriormente para apenas os atos comissivos seria uma interpretação errônea fora dos rumos da hermenêutica.

Para Marcelo Alexandrino e Paulo Vicente (2017, p. 925-926), a omissão estatal que enseja a responsabilidade civil estaria fundada na modalidade subjetiva, mas não calcada na teoria da culpa comum do agente (nas vertentes negligência, imperícia ou imprudência), mas na culpa administrativa em que o lesado prova a falta ou deficiência do serviço cuja o Estado estava obrigado a realizar, se comprova a falha no serviço, não que esta decorreu da omissão culposa do agente, ou seja, o estado deveria ter atuado, e foi essa não atuação ou a sua deficiência que implicou a ocorrência do dano, onde a sua atuação regular teria sido suficiente para evitar o dano. Também entendendo que na jurisprudência há casos que fogem da regra em que a responsabilidade estatal por omissão é objetiva.

Ocorre que mesmo diante da conduta omissiva, nem sempre será um desleixo do Estado para cumprir o seu dever legal, a conduta omissiva apta a ensejar a responsabilidade civil deve ser aquela que o Estado tinha o dever legal de impedir a ocorrência do dano. A omissão deve ser juridicamente relevante, onde o estado deveria atuar como garantidor do bem jurídico lesado.

Conclusão

Não se limitando ao clássico pensamento em que a responsabilidade civil foca o passado, indagando quais foram os danos sofridos pela vítima, para então se pensar na recomposição do reequilíbrio patrimonial. A realidade social se torna tão complexa e distinta que pauta por um pensamento prospectivo, atento ao futuro, em que o dano deve ser evitado, não só pela observância do preceito geral do neminen laedere (não lesar ninguém) imposto a todos os membros da sociedade, mas porque o próprio dano se alonga no tempo, por isso é importante o estudo do tema.

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