1. A evolução da responsabilidade estatal e a posição do agente público

A figura do agente público como aquele que exerce uma função estatal tal como hoje concebida surge junto com o advento do Estado de Direito. Nessa nova concepção, deixa ele de ser mero representante do rei, que somente a este respondia e prestava contas, para tornar-se funcionário a serviço do interesse público, de toda a sociedade. Atribuem-se, então, ao Estado direitos e deveres comuns às pessoas jurídicas.

No Estado Absolutista, penalidades eram aplicadas ao representante do rei - perda do cargo, pois este era basicamente um privilégio concedido pelo rei, muitas vezes junto com um título de nobreza; morte ou degredo, entre outras - nos casos em que a confiança do rei havia sido traída pelo agente, e não pelo mau desempenho dos seus deveres ou por algum prejuízo acarretado ao interesse público.

A partir do final do século XVIII, eclodem as Revoluções Liberais, trazendo consigo os princípios da legalidade e da separação de poderes, sendo soberana a vontade do povo, e não mais a do rei. Consequentemente, o agente público passa a ter obrigações para com a sociedade, tendo o dever de prestar contas de seus atos a ela, como está expresso no art. 15 da Declaração francesa dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789[1]. De acordo com Carvalho Filho:

O denominado Estado Liberal tinha limitada atuação, raramente intervindo nas relações entre particulares, de modo que a doutrina de sua irresponsabilidade constituía mero corolário da figuração política de afastamento e da equivocada isenção que o Poder Público assumia àquela época.[2]

Entretanto, é verdade que a própria responsabilidade do Estado foi sendo reconhecida aos poucos, tendo em vista que sua invocação não era necessária nos primórdios do Estado Liberal, que intervinha minimamente. A necessidade de responsabilização ficou mais evidente à medida que a intervenção estatal ficava mais acentuada.

Com o crescente abandono da Teoria da Irresponsabilidade do Estado, surgiu a Teoria da Responsabilidade conforme atos de império ou atos de gestão (iniciando a fase civilista). Para determinar se haveria dever de indenizar, era necessário identificar o tipo de ato praticado.

Os atos de império são aqueles exercidos com fundamento nas prerrogativas decorrentes da soberania, impostos unilateralmente pelo Estado, de forma coercitiva, em posição de superioridade hierárquica diante dos particulares. Por submeterem-se a esse regime especial, não geravam responsabilidade estatal. Os atos de gestão, por sua vez, são praticados pelo Estado quando este se encontra em situação análoga à dos particulares, isto é, em relação de coordenação, e não de subordinação. Disciplinados pelo direito privado, estes sim podiam gerar responsabilidade, justamente por lhes ser aplicável o direito comum. A distinção entre as duas categorias, contudo, não era nítida, o que provocava grande inconformismo entre as vítimas de atos estatais.

A Teoria da Culpa Civil, também denominada Teoria da Culpa do Agente, possuía índole subjetiva, pois a responsabilização dependia da comprovação de dolo ou culpa do causador do dano. Encontrava correspondência nas Constituições de 1824 (art. 179, XXIX) e de 1891 (art. 82), que previam a responsabilidade pessoal do funcionário por abuso ou omissão no exercício das funções, sem dispor sobre a responsabilidade do Estado[3].

Supera-se, então, a fase civilista.[4] Na fase publicista, a primeira construção é a Teoria da Culpa do Serviço, também denominada culpa anônima ou administrativa. Segundo esta, para se configurar a responsabilidade é necessário provar a falta do serviço, que se manifesta de três formas: inexistência, mau funcionamento ou retardamento. Não é preciso identificar o agente - o que supera a dificuldade central da teoria anterior -, bastando comprovar que a atividade não se desenvolveu como deveria. O trabalho da vítima fica, assim, facilitado, uma vez que nem sempre é possível identificar o agente, dado que o ato é por vezes praticado por vários agentes. Essa teoria foi consagrada por Paul Duez, para quem o lesado não necessitaria identificar o agente estatal causador do dano[5].

A teoria contemporânea da responsabilidade do Estado é a Teoria do Risco Administrativo. Segundo esta, ao exercer suas atribuições, o Poder Público potencialmente gera prejuízos a indivíduos, devendo arcar com o risco natural que deriva do desempenho de suas atividades. Tem como fundamento a responsabilidade objetiva do Estado - que independe de culpa, mas admite causas excludentes ou atenuantes, como a culpa exclusiva ou concorrente da vítima, o caso fortuito e a força maior. De acordo com Carvalho Filho:

No risco administrativo, não há responsabilidade civil genérica e indiscriminada: se houver participação total ou parcial do lesado para o dano, o Estado não será responsável no primeiro caso e, no segundo, terá atenuação no que concerne a sua obrigação de indenizar.[6]

Ainda sobre a teoria, Dirley da Cunha Júnior faz a seguinte ressalva:

Aqui é indiferente indagar-se se o serviço funcionou, se funcionou bem ou mal, de forma rápida ou demorada. Não se exige, portanto, o questionamento acerca de culpa ou dolo do agente, da licitude ou ilicitude do comportamento, do bom ou mau funcionamento do serviço. Evidenciado o nexo de causalidade entre o comportamento estatal e o dano a terceiro, o Estado responde.[7]

Registre-se que, pela teoria do risco administrativo, não são apenas os atos ilícitos do Estado que poderão ocasionar o dever de indenizar, mas também os lícitos. O ônus deve ser dividido pela comunidade inteira, pois é inerente à atividade administrativa. Portanto, a responsabilidade é objetiva e independe de culpa: dispensa-se a prova da falta do serviço, bastando demonstrar que a atuação estatal gerou o dano.

Contudo, a responsabilidade por ato lícito não decorre de qualquer dano, mas apenas daquele que seja anormal e específico - isto é, que rompa a igualdade de todos perante os encargos sociais, atingindo de modo desproporcional determinado indivíduo ou grupo em benefício da coletividade. Não basta, portanto, a mera restrição de lucro ou expectativa econômica frustrada. O Supremo Tribunal Federal aplicou essa distinção no julgamento do Tema 826 da repercussão geral, ao afirmar que o reconhecimento da responsabilidade civil do Estado pela fixação de preços no setor sucroalcooleiro exige a comprovação de efetivo prejuízo econômico, mediante perícia técnica em cada caso concreto - a mera limitação do lucro decorrente do tabelamento não caracteriza, por si só, dano indenizável[8].

Por outro lado, há a Teoria do Risco Integral, segundo a qual o dever de indenizar subsiste mesmo diante das causas que, na teoria do risco administrativo, excluiriam ou atenuariam a responsabilidade. Por essa razão, a construção é objeto de severas críticas doutrinárias. Prevalece o entendimento de que não é ela genericamente aplicável, incidindo apenas nas hipóteses específicas em que a legislação a adota. Segundo Cretella Júnior[9]:

A teoria do risco integral, pondo de lado a investigação do elemento pessoal, intencional ou não, preconiza o pagamento pelos danos causados, mesmo tratando-se de atos regulares praticados por agentes no exercício regular de suas funções.

Trata-se de modalidade que sustenta o dever de indenizar até mesmo nas hipóteses de fato de terceiro, culpa exclusiva da vítima, caso fortuito ou força maior. Constitui, assim, a vertente extremada das teorias que versam sobre o risco. Conforme sintetiza Hely Lopes Meirelles[10], a teoria do risco abrange duas modalidades, quais sejam: o risco administrativo, que admite causas excludentes de responsabilidade, e o risco integral, que não as admite.

2. A responsabilidade do agente e o direito de regresso

Historicamente, quanto à definição de sobre quem recairia a responsabilidade pelo ato lesivo, pode-se dizer que houve diversidade nos sistemas de responsabilização: ou se reconhecia a culpa pessoal do agente, e somente ele poderia ser responsabilizado; ou se reconhecia a culpa do serviço, e somente o Estado seria responsabilizado; ou a responsabilidade seria solidária. Na concorrência de culpas, em que a vítima poderia escolher entre demandar o agente ou o Estado, dava-se preferência, como regra, ao acionamento deste último, cuja solvabilidade é mais certa - sem que dispusesse, contudo, de meio eficaz de ressarcimento perante o causador do dano. A jurisprudência francesa estabeleceu então, em 1951, nos arrêts Laruelle e Delville, a regra da responsabilidade do agente no caso de culpa pessoal, estruturando um sistema de ações de regresso, a fim de que o agente público respondesse pela culpa pessoal e o Estado pela culpa do serviço.

No âmbito nacional, coube ao art. 15 do Código Civil de 1916 afirmar expressamente a responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito público por atos de seus representantes, ressalvada a pretensão regressiva contra os causadores do dano[11]. No plano constitucional, a responsabilidade objetiva foi instituída pela Constituição de 1946 (art. 194), quando o regresso, até então instituto eminentemente privado, ingressou no direito público. A matéria é hoje disciplinada pelo art. 37, § 6º, da Constituição de 1988.

Para Hely Lopes Meirelles, a ação de indenização da vítima deve ser ajuizada unicamente contra a entidade pública responsável, não sendo admissível a inclusão do servidor na demanda, já que tem o direito constitucionalmente assegurado de ser reparado pela pessoa jurídica e não pelo agente direto da lesão. Ao mesmo tempo, não está o servidor culpado obrigado a reparar o dano à vítima, visto que só responde pelo seu ato ou por sua omissão perante a Administração, em ação regressiva. Ele não pode ser obrigado a integrar a ação da vítima contra a Administração, mas poderá intervir como assistente desta, voluntariamente[12].

Celso Antônio Bandeira de Mello entende que pode ser proposta ação de indenização em face do agente público, sob o argumento de que o art. 37, § 6º, da CRFB/88 não tem caráter defensivo àquele perante terceiro[13]. De qualquer forma, não há qualquer razão para que o particular proponha ação contra o agente público, tendo que comprovar sua culpa, enquanto tem ação contra o Estado fundada em responsabilidade objetiva.

No âmbito federal, o art. 122 da Lei n.º 8.112/1990, que dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais, tem a seguinte redação: “A responsabilidade civil decorre de ato omissivo ou comissivo, doloso ou culposo, que resulte em prejuízo ao erário ou a terceiros”. Dispõe seu § 2º que, “tratando-se de dano causado a terceiros, responderá o servidor perante a Fazenda Pública, em ação regressiva”. Ao estabelecer que o servidor federal responde perante a Fazenda Pública, e não diretamente ao terceiro lesado, o dispositivo confirma, no plano infraconstitucional, a lógica de repartição instituída pelo art. 37, § 6º, da Constituição: a responsabilização pessoal se dá perante a pessoa jurídica a cujo quadro o agente se vincula, e apenas em via regressiva.

Registre-se que, para determinadas categorias - magistrados, escrivães, chefes de secretarias judiciais, oficiais de justiça, membros do Ministério Público, da Advocacia Pública e da Defensoria Pública -, a lei processual já afasta a responsabilidade direta perante a vítima, prevendo resposta apenas em via regressiva, na forma dos arts. 143, 155, 181, 184 e 187 do CPC/2015[14].

A ratio dessas disposições é tríplice. Primeiro, o agente atua em nome do Estado, e o ato praticado no exercício da função goza de presunção de legalidade e legitimidade, como todos os atos da Administração Pública. Segundo, o agente demandado diretamente teria de arcar com as despesas de sua própria defesa - honorários de advogado, custas e perícias -, ônus desproporcional em relação a ato funcional cuja responsabilização o ordenamento reserva à via regressiva. Terceiro, e sobretudo, a proteção contra demandas temerárias e represálias é condição do exercício independente da função: o agente que teme ser pessoalmente acionado por cada ato decisório tende a decidir defensivamente, em prejuízo da própria finalidade pública que lhe cabe realizar.

Contudo, cumpre destacar que a denunciação da lide ao agente público, nessas ações, não é vedada pelo art. 125, II, do CPC/2015: trata-se de modalidade facultativa de intervenção de terceiros, como o próprio CPC/2015 disciplina, ao contrário do que se lia sob a vigência do CPC/1973, ressalvando que o direito regressivo será exercido por ação autônoma quando a denunciação for indeferida, deixar de ser promovida ou não for permitida[15]. A conveniência da medida comporta, assim, dupla avaliação: cabe à Administração, na qualidade de ré, decidir se promove a denunciação, e ao juiz da causa deferi-la ou não, à vista das circunstâncias do caso concreto. É que a intervenção agrega à lide a discussão sobre a culpa do agente, matéria estranha à pretensão indenizatória do autor, fundada em responsabilidade objetiva, o que pode retardar o reconhecimento de seu legítimo direito.

Maria Sylvia Zanella Di Pietro ainda distingue duas situações:

1. Quando se trata de ação fundada na culpa anônima do serviço ou apenas na responsabilidade objetiva decorrente do risco, a denunciação não cabe, porque o denunciante estaria incluindo novo fundamento na ação: a culpa ou dolo do funcionário, não arguida pelo autor; 2. quando se trata de ação fundada na responsabilidade objetiva do Estado, mas com arguição de culpa do agente público, a denunciação da lide é cabível como também é possível o litisconsórcio facultativo (com citação da pessoa jurídica e de seu agente) ou a propositura da ação diretamente contra o agente público.[16]

Não por acaso, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça oscilou nessa avaliação: se antes considerava a denunciação até conveniente nas ações fundadas na responsabilidade objetiva do Estado com alegação de culpa de agente público[17], passou depois a desestimulá-la[18], por entendê-la desnecessária[19] e potencialmente prejudicial à celeridade e à economia processual. No mesmo sentido dispõe a Súmula n.º 50 do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, que veda a denunciação da lide ao agente em ação de indenização ajuizada contra pessoa jurídica de direito público[20]. Registre-se, ainda, que Di Pietro admite o cabimento da denunciação apenas na segunda das hipóteses que distingue - ação fundada na responsabilidade objetiva do Estado, mas com arguição de culpa do agente público -, por não se acrescentar, aí, fundamento estranho ao que o autor já deduziu.

Compreende-se, nesse contexto, a resistência da jurisprudência à medida. A ação da vítima funda-se em responsabilidade objetiva precisamente para dispensá-la da prova da culpa, difícil e por vezes impossível; admiti-la nas hipóteses em que o autor não imputou culpa a agente algum importa reintroduzir no processo, por iniciativa do réu, o debate de que a Constituição quis poupar o lesado. A esse ônus soma-se o trâmite ordinariamente mais prolongado das demandas contra a Fazenda Pública, decorrente, entre outros fatores, das prerrogativas processuais que lhe são legalmente asseguradas, de modo que a ampliação do objeto litigioso pela denunciação da lide pode acarretar retardamento adicional, suportado justamente por quem já sofreu o dano. É nessa perspectiva que o Superior Tribunal de Justiça, assentando não ser obrigatória a denunciação da lide nessas ações - porquanto o direito de regresso permanece assegurado pelo art. 37, § 6º, da Constituição ainda que inadmitida a intervenção -, tem mantido as decisões de origem que a indeferem, por atentar contra a celeridade processual a instauração, no mesmo feito, de relação fundada em título diverso[21].

Cumpre observar, ainda, que a exigência constitucional de dolo ou culpa, sem qualquer gradação, veio a ser conformada pelo art. 28 da LINDB, incluído pela Lei n.º 13.655/2018, que passou a exigir dolo ou erro grosseiro para a responsabilização pessoal do agente público em razão de suas decisões ou opiniões técnicas[22]. A constitucionalidade do dispositivo chegou a ser questionada, sob a alegação de ofensa ao art. 37, § 6º, da Constituição, mas o Supremo Tribunal Federal reconheceu sua compatibilidade com o texto constitucional, assentando competir ao legislador ordinário dimensionar o conceito de culpa, respeitada a vedação à proteção insuficiente, e que o erro grosseiro abrange as noções de imprudência, negligência e imperícia quando efetivamente graves[23]. O filtro subjetivo da responsabilização pessoal do agente tornou-se, assim, mais estreito.

Quanto ao regime da própria via regressiva, a Lei n.º 4.619/1965 versa sobre a ação regressiva da União contra seus agentes. Diz seu art. 1º que os procuradores da República são obrigados a propor as competentes ações regressivas contra os funcionários de qualquer categoria declarados culpados por haverem causado a terceiros lesões de direito que a Fazenda Nacional seja condenada judicialmente a reparar; e seu art. 2º fixa o prazo de sessenta dias, contados do trânsito em julgado, para a propositura da ação[24]. Ressalte-se que a lei refere-se a procuradores porque estes eram os representantes judiciais da União na ordem constitucional anterior, devendo hoje ser lida como referente aos advogados da União.

Sobre a ação regressiva, Dirley da Cunha Júnior faz a seguinte ressalva: “cumpre anotar que a propositura de ação regressiva contra o agente público que causar, por dolo ou culpa, dano a terceiro, é obrigatória, após o trânsito em julgado da decisão que condenar o Estado”[25]. Há, contudo, em doutrina, o entendimento de que o interesse jurídico na propositura da ação regressiva não surge com o trânsito em julgado, mas apenas com o efetivo pagamento da indenização à vítima, pois é este que configura o desfalque nos cofres públicos, sob pena de enriquecimento sem causa do Estado[26]. A distinção não é meramente teórica: ela desloca no tempo o momento a partir do qual o Estado pode - e deve - agir.

Ocorre que essa ação regressiva, embora obrigatória, não é utilizada com frequência, porque o Estado se encontra muitas vezes em situação semelhante à do particular: é difícil identificar o causador do dano e, quando identificado, seu patrimônio não basta para suprir o devido ressarcimento. Na prática, o agente que infringe seus deveres e lesa terceiro impõe ao Estado um prejuízo que não repara, permanecendo sem responsabilização efetiva. O patrimônio público é reduzido em benefício de quem causou o dano e em detrimento de toda a sociedade. Como defende Mônica Nicida Garcia:

A não responsabilização efetiva do agente público causador do dano, por ação ou omissão dolosa ou culposa, portanto, não pode ser admitida, sob pena de se ofender gravemente aquele princípio em razão do qual se construiu toda a teoria da responsabilidade objetiva: o princípio da igualdade. É que se o Estado paga, utilizando, para tanto, o patrimônio público, toda a sociedade paga, menos aquele que efetivamente causou o dano e que, ao não ser ressarcido, locupleta-se indevidamente.[27]

Convém lembrar, a propósito, que o direito de regresso não é simples faculdade discricionária. Como já advertia Cretella Júnior, trata-se do “poder-dever que tem o Estado de exigir do funcionário público, causador de dano ao particular, a repetição da quantia que a Fazenda Pública teve de adiantar à vítima”[28]. A inércia, portanto, não é opção legítima quando presentes os pressupostos do dolo ou da culpa.

Conclui-se que o agente estatal deve ficar livre de ser acionado diretamente pelo particular, o que não dispensa a Administração do dever de apurar, em sede administrativa, a ocorrência de dolo ou culpa e, verificada esta, de promover o regresso. Os instrumentos normativos já existem; cumpre, porém, zelar pela sua efetivação, sem a qual, na busca de uma solidarização dos riscos inerentes à atuação estatal, se instaura outra espécie de injustiça, qual seja, a ausência de responsabilização pessoal do agente que agiu com dolo ou culpa. Não responsabilizado pelo descumprimento de seus deveres, o agente termina resguardado pela responsabilidade objetiva do Estado, transferindo-se à coletividade o custo que a ele deveria caber.

3. A superação de parte da controvérsia: o Tema 940 da repercussão geral

A controvérsia exposta acima - entre a corrente que reservava exclusivamente à pessoa jurídica de direito público a legitimidade passiva na ação indenizatória e aquela que admitia a demanda proposta diretamente contra o agente público - foi resolvida pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral.

Ao apreciar o Recurso Extraordinário n.º 1.027.633/SP, em 14 de agosto de 2019, o Plenário do Supremo Tribunal Federal julgou o Tema 940 da repercussão geral - “responsabilidade civil subjetiva do agente público por danos causados a terceiros, no exercício de atividade pública” - e fixou a seguinte tese[29]:

A teor do disposto no art. 37, § 6º, da Constituição Federal, a ação por danos causados por agente público deve ser ajuizada contra o Estado ou a pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviço público, sendo parte ilegítima para a ação o autor do ato, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

Consagrou-se, assim, a chamada tese da dupla garantia[30]. O art. 37, § 6º, da Constituição encerra proteção de duplo sentido: de um lado, garante ao particular lesado devedor solvente e regime de responsabilidade objetiva, dispensando-o da difícil prova da culpa; de outro, garante ao agente público que não será demandado diretamente pelo terceiro prejudicado, respondendo apenas perante a pessoa jurídica a cujo quadro funcional se vincula, em ação regressiva e desde que comprovados dolo ou culpa.

Do julgamento decorrem duas consequências diretas para as questões versadas neste artigo. Primeiro, resta prestigiada a posição de Hely Lopes Meirelles e superada a de Celso Antônio Bandeira de Mello, uma vez que o agente público é parte ilegítima para figurar no polo passivo da ação indenizatória proposta pelo particular - o que supera, também, as hipóteses de ação direta e de litisconsórcio facultativo admitidas por Di Pietro. Segundo, reafirma-se que a apuração de dolo ou culpa do agente é matéria reservada à ação regressiva, de natureza subjetiva e distinta da ação da vítima.

Importa delimitar, porém, o alcance do precedente. O Tema 940 fixou tese sobre legitimidade passiva, e não sobre intervenção de terceiros. O voto do relator consignou expressamente que o entendimento firmado não inviabiliza a denunciação da lide, porquanto o deferimento da intervenção não modifica a posição do autor da demanda, subsistindo duas relações processuais distintas - uma entre a vítima e o Estado, outra entre o Estado e o agente denunciado[31]. Não se pode, portanto, extrair da tese da dupla garantia a inadmissibilidade da denunciação da lide: o agente denunciado não responde perante o particular, mas perante a própria pessoa jurídica de direito público.

A posição aqui sustentada quanto à admissibilidade da denunciação, examinada no tópico anterior, encontra amparo tanto no voto do relator do Tema 940 quanto no regime geral do CPC/2015. Ela não conflita com a orientação do Superior Tribunal de Justiça: o que ali se afirma é a não obrigatoriedade da medida e a legitimidade de seu indeferimento à vista das circunstâncias, e não a sua vedação em abstrato.

A solução firmada pelo Supremo Tribunal Federal quanto à legitimidade passiva é tecnicamente correta e coerente com a lógica de repartição de riscos que informa a responsabilidade objetiva do Estado. Ela não infirma, contudo, a advertência formulada ao final do tópico anterior - ao contrário, torna-a ainda mais aguda. Se o agente público está constitucionalmente excluído do polo passivo da demanda direta do particular, a única via de sua responsabilização patrimonial passa a ser a ação regressiva. A inércia do Poder Público em promovê-la, uma vez comprovados dolo ou culpa, converte a garantia de dupla face em imunidade de face única, transferindo à coletividade um custo que a Constituição atribuiu, em definitivo, ao agente que assim agiu.

Não se trata, aliás, de mera exortação doutrinária. Em precedente correlato, o próprio Supremo Tribunal Federal extraiu dessa lógica consequência concreta: ao julgar o Tema 777 da repercussão geral, relativo à responsabilidade civil por atos de tabeliães e registradores, assentou que o Estado responde objetivamente pelos danos causados a terceiros, cabendo-lhe o dever de regresso contra o responsável, nos casos de dolo ou culpa, sob pena de improbidade administrativa[32]. A ação regressiva deixa de ser lida, assim, como simples faculdade da Administração e passa a integrar, nesses casos, um dever cujo descumprimento é, ele próprio, ilícito.

Não há razão para restringir esse raciocínio ao regime dos delegatários de serviços notariais e de registro: a mesma ratio - vedação ao locupletamento, à custa do erário, do agente que causou o dano com dolo ou culpa - impõe-se à responsabilidade do agente público em geral. É nesse sentido que a tese da dupla garantia, longe de blindar o agente, pressupõe a efetividade do regresso nos casos de dolo ou culpa como condição de sua própria coerência.

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