1. INTRODUÇÃO

Há um paradoxo silencioso instalado no coração do controle de constitucionalidade brasileiro. O art. 52, X, da Constituição Federal — que atribui ao Senado a competência para suspender a execução de lei declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em controle difuso — foi redigido para um sistema em que as decisões incidentais da Corte produziam eficácia apenas entre as partes. A EC 45/2004 alterou estruturalmente esse sistema ao introduzir a repercussão geral e ampliar as hipóteses de súmula vinculante, sem, porém, modificar o texto do art. 52, X.[1]

Essa tensão entre o texto constitucional persistente e a prática institucional que avançava encontrou seu laboratório mais rico na Reclamação 4.335/AC. A questão concreta era simples: um juiz de direito do Acre recusara aplicar o entendimento firmado pelo STF no HC 82.959/SP — que havia declarado incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 2°, § 1°, da Lei dos Crimes Hediondos — a outros casos, invocando a lógica clássica do controle difuso: a decisão produzia eficácia apenas entre as partes daquele habeas corpus. A Defensoria Pública da União ajuizou reclamação ao STF. E o que era um caso concreto de execução penal tornou-se o palco de um dos debates mais importantes da teoria constitucional brasileira.[2]

Este artigo toma a RCL 4.335 como case study da abstrativização do controle difuso, com duplo propósito. Primeiro, reconstruir o que o caso revela: a tese foi proposta, dividiu o Plenário, foi rejeitada pela maioria — e o sistema, enquanto deliberava, resolveu o problema concreto por outros caminhos. Segundo, examinar o que aconteceu depois: os Temas 881 e 885 (2023) chegaram, unanimemente, ao mesmo resultado que a teoria reclamava, mas por fundamento distinto. A tese que o Plenário recusou em 2014 foi o resultado que o Plenário consagrou em 2023. O sistema chegou ao destino. O mapa ainda não foi assinado.

2. A RCL 4.335/AC: ANATOMIA DE UM JULGAMENTO QUE DUROU SETE ANOS

2.1 O caso concreto e a questão que ele escondia

Para compreender o peso da RCL 4.335, é preciso partir do precedente que lhe deu origem. No HC 82.959/SP, julgado em fevereiro de 2006 pelo voto de seis ministros contra cinco, o STF declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 2°, § 1°, da Lei n. 8.072/1990, que vedava a progressão de regime nos crimes hediondos. A decisão tinha, na lógica clássica do controle difuso, eficácia apenas entre as partes daquele habeas corpus. O juiz acreano que se recusou a aplicá-la a outros casos agiu, tecnicamente, dentro da lógica do sistema.[3]

A Defensoria Pública da União discordou dessa lógica. Ao ajuizar a reclamação com fundamento na violação da autoridade da decisão do HC 82.959, a DPU pressupôs que as decisões do STF em controle difuso deveriam ter eficácia para além das partes do processo original — premissa que, se acolhida, tornaria o art. 52, X, da Constituição um dispositivo de mera publicidade, não de generalização. O caso concreto era o estopim de uma questão constitucional muito maior.[4]

O intervalo de sete anos entre a propositura da reclamação e seu julgamento definitivo não é um detalhe processual — é um dado que ilumina, por si mesmo, a tese que este artigo sustenta. Enquanto o Plenário deliberava sobre a questão mais difícil, o sistema foi resolvendo o problema concreto por outros caminhos. Em março de 2007, a Lei n. 11.464 alterou o art. 2°, § 1°, da Lei dos Crimes Hediondos, passando a expressamente permitir a progressão de regime. A questão constitucional estava superada no plano normativo antes de o Plenário decidir. Em dezembro de 2009, o Plenário aprovou a Súmula Vinculante n. 26, que consagrou, com eficácia vinculante para todo o sistema, o entendimento do HC 82.959. O caso concreto estava resolvido por via diversa da que a reclamação havia postulado.[5][6]

2.2 Os votos e a divisão do Plenário

Quando o Plenário, em 2014, finalmente julgou a reclamação procedente com fundamento na SV 26, o fez sem precisar resolver a questão mais difícil — exatamente o padrão que a teoria da abstrativização havia gerado a expectativa de ver decidido. Os votos proferidos ao longo dos sete anos de tramitação, porém, revelam a profundidade da divisão e a qualidade dos argumentos em jogo.

O relator Ministro Gilmar Mendes desenvolveu a tese da mutação constitucional do art. 52, X com a precisão que décadas de elaboração doutrinária haviam proporcionado. Sua conclusão foi explícita:[7]

Assim, parece legítimo entender que, hodiernamente, a fórmula relativa à suspensão de execução da lei pelo Senado Federal há de ter simples efeito de publicidade, ou seja, de tornar público o entendimento do Supremo Tribunal Federal que, em todo caso, já seria dotado de efeito transcendente. [...] a decisão do Supremo Tribunal Federal, em sede de controle incidental, assim como ocorre com o controle abstrato, já terá eficácia erga omnes.

O Ministro Eros Grau acompanhou o relator, mas com formulação mais direta — e por isso mais reveladora. Para Eros Grau, a mutação constitucional do art. 52, X não reinterpreta o texto: substitui-o. "Quando o STF, em sede de controle incidental, declara, definitivamente, a inconstitucionalidade de determinada norma, não se impõe ao Senado Federal a simples suspensão da execução da lei, com efeitos erga omnes. O Senado há de fazer publicar apenas o teor da decisão do STF." A transparência da formulação revelou, inadvertidamente, o problema: se se trata de substituição de texto, a operação é, em última análise, constituinte, não interpretativa.[8]

A réplica mais eficaz não veio de objeção doutrinária, mas de dado empírico. O Ministro Joaquim Barbosa apresentou o levantamento de que o Senado Federal, desde a promulgação da CF/1988, havia suspendido a execução de aproximadamente cem normas declaradas inconstitucionais pelo STF. Sem a premissa da dessuetude — o abandono prático de uma norma formalmente vigente —, a mutação perde seu principal suporte empírico e se converte numa proposta de substituição constitucional por via interpretativa. A literatura sobre a RCL 4.335 frequentemente omite esse argumento. Mas foi decisivo para a formação da maioria.[9]

O voto do Ministro Teori Zavascki é o mais sofisticado do julgamento. Teori reconheceu, sem hesitação, a força expansiva das decisões do STF em controle difuso após a EC 45/2004, mas divergiu quanto ao instrumento. Admitir reclamação para assegurar a observância de qualquer decisão do STF em controle difuso, argumentou, transformaria o Tribunal numa "verdadeira corte executiva", atraindo para si a supervisão direta do cumprimento de todas as suas decisões e suprimindo instâncias intermediárias. Para Teori, força expansiva existe; mas o instrumento adequado para cada resultado deve ser escolhido com cuidado institucional. O voto de Teori é o que mais diretamente antecipa a solução que os Temas 881 e 885 chegariam em 2023.[10]

2.3 O desfecho oblíquo e o padrão que ele revela

O resultado final foi eloquente em sua ambiguidade. A reclamação foi julgada procedente — mas com fundamento na Súmula Vinculante n. 26, não na mutação do art. 52, X. Os ministros que rejeitavam a mutação chegaram ao mesmo dispositivo prático que a tese propugnava — a soltura dos reclamantes — por via diversa: a concessão de habeas corpus de ofício, a aplicação da lei nova ou a súmula vinculante. A teoria perdeu o debate formal. O resultado chegou por outro caminho.

Essa sequência — lei ordinária que supera a questão no plano normativo, súmula vinculante que generaliza o entendimento jurisprudencial, Plenário que decide a reclamação com base na súmula sem precisar enfrentar a questão mais difícil — é a ilustração mais perfeita de um padrão que se repetiria na história subsequente do controle difuso. O sistema produz o resultado sem proclamar a teoria.

3. O SISTEMA QUE SE ANTECIPOU À TEORIA: O BLOCO DO AMIANTO E A OBJETIVAÇÃO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO

A RCL 4.335 não foi um episódio isolado. Ela pertence a uma série histórica em que o STF foi produzindo, por caminhos distintos da mutação formal do art. 52, X, efeitos que a teoria da abstrativização havia postulado como seu resultado necessário.

O exemplo mais claro é o chamado bloco do amianto. Nas ADIs 3.406/RJ e 3.470/RJ, julgadas em novembro de 2017, o STF atribuiu eficácia erga omnes à declaração incidental de inconstitucionalidade do art. 1° da Lei n. 9.055/1995 — que permitia o uso do crisotila —, produzindo, em substância, o mesmo efeito que a teoria da abstrativização propugnava para as decisões em controle difuso. A teoria, porém, não foi expressamente adotada como fundamento. O resultado chegou; a proclamação formal, não.[11]

Paralelamente, o próprio CPC/2015 havia operado, no plano infraconstitucional, o reconhecimento de que as decisões do STF em repercussão geral produzem eficácia vinculante que o sistema precisa tutelar de forma direta. O art. 988, § 5°, II, previu reclamação constitucional para garantir a observância de acórdão de recurso extraordinário com repercussão geral — instrumento até então reservado ao descumprimento de decisões em controle concentrado e de súmulas vinculantes. A previsão é, ela mesma, o reconhecimento processual de que há algo de vinculante nas decisões do STF em controle difuso com repercussão geral, algo que o sistema precisa proteger de forma direta e imediata.[12]

A trajetória que vai da RCL 4.335 ao bloco do amianto e ao CPC/2015 descreve um sistema que avançava em direção ao resultado postulado pela teoria sem conceder-lhe o reconhecimento formal que ela havia reclamado. O debate de 2014 não encerrara nada. Adiara a questão para quando o Plenário não pudesse mais esquivá-la.

4. O PONTO DE CHEGADA: OS TEMAS 881 E 885 (2023) E A ABSTRATIZAÇÃO NOMEADA

4.1 O caso e a questão que os une

O julgamento conjunto dos Recursos Extraordinários 949.297/CE (Tema 881) e 955.227/BA (Tema 885), realizado em 8 de fevereiro de 2023, por unanimidade, opera a equiparação funcional entre decisões em controle concentrado e decisões em recurso extraordinário com repercussão geral, para o fim específico de cessar automaticamente os efeitos da coisa julgada em relações tributárias de trato sucessivo.

Em ambos os casos, contribuintes haviam obtido, décadas antes do julgamento dos recursos, decisão transitada em julgado reconhecendo a inconstitucionalidade da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido instituída pela Lei n. 7.689/1988 — cujos dispositivos o STF viria a declarar constitucionais na ADI 15, julgada em 2007. A tese fixada por unanimidade estabeleceu distinção temporal precisa: as decisões do STF em controle incidental anteriores à instituição do regime de repercussão geral não tinham natureza objetiva nem eficácia vinculante. Já as decisões proferidas em ação direta ou em sede de repercussão geral interrompem automaticamente os efeitos temporais das decisões transitadas em julgado nas relações de trato sucessivo.

4.2 O voto de Barroso: a abstratização nomeada e ancorada no direito positivo

O voto do Ministro Barroso no RE 955.227/BA é o documento mais importante desta história, porque é o único momento, em toda a trajetória examinada, em que um relator nomeia expressamente o fenômeno da "abstratização do controle difuso" como objeto consciente de um passo deliberado do Tribunal — e o faz com respaldo unânime do Plenário.[13]

Barroso nominalmente citou sua própria obra doutrinária ao afirmar que "uma decisão do Pleno do Supremo Tribunal Federal, seja em controle incidental ou em ação direta, deve ter o mesmo alcance e produzir os mesmos efeitos." E foi além, ao formular sobre o art. 52, X a mesma conclusão que Gilmar Mendes havia proposto em 2007:[14]

Assim, aproveito para afirmar ser necessário que esta Corte reconheça que a declaração de inconstitucionalidade, em sede de recurso extraordinário com repercussão geral, possui os mesmos efeitos vinculantes e eficácia erga omnes atribuídos às ações de controle abstrato. Nesses casos, a resolução do Senado, a que faz menção o art. 52, X, da CF/1988, possuirá a finalidade de publicizar as decisões de inconstitucionalidade, não configurando requisito para a atribuição de efeitos vinculantes erga omnes.

O que distingue essa formulação da de Gilmar Mendes em 2007 não é o resultado — é o fundamento. Em 2007, Gilmar Mendes propunha a mutação como ato de vontade interpretativa do Tribunal. Em 2023, Barroso ancora a mesma conclusão na EC 45/2004 e na sistemática da repercussão geral — fundamento de direito positivo que dispensava a proclamação formal de uma mutação constitucional. Esse deslocamento de fundamento foi o que obteve a unanimidade que a proposta de 2007 nunca alcançou. O resultado é idêntico. O caminho é outro.[15]

4.3 Os embargos do Tema 881 (2024): a narrativa definitiva sobre a EC 45

Nos embargos de declaração do Tema 881, julgados em abril de 2024, Barroso respondeu à alegação de caráter inovador da tese com o trecho mais importante de toda essa história:[16]

Na mesma linha inexiste qualquer contradição ou omissão por suposta admissão do caráter inovador da tese acerca da mutação constitucional do art. 52, X, da Constituição. Como assentei no curso do julgamento, essa discussão restou superada pela superveniência da Emenda Constitucional n. 45, editada há quase duas décadas. [...] De modo que a jurisprudência tradicional do Supremo de que decisão em ação direta produz efeitos erga omnes e vinculantes e decisão em controle incidental produz apenas inter partes prevaleceu, eu penso, intocada até a superveniência da Emenda Constitucional n. 45.

A passagem tem precisão involuntária que merece ser sublinhada. Ao negar que o julgamento dos Temas 881 e 885 representasse ruptura com a jurisprudência anterior, Barroso confirmou, sem o pretender explicitamente, que a jurisprudência tradicional do inter partes nunca foi formalmente superada pelo Plenário — nem pela RCL 4.335, nem pelo bloco do amianto. A transformação resultou da EC 45/2004, não de qualquer decisão do Tribunal adotando a teoria da abstrativização. É precisamente essa narrativa — a transformação pelo direito positivo, não pela decisão judicial — que confirma a tese central deste artigo: o sistema chegou ao resultado sem proclamar a teoria.

5. OS LIMITES DA EQUIPARAÇÃO E O QUE PERMANECE EM ABERTO

A equiparação funcional operada pelos Temas 881 e 885 é pontual, não dogmaticamente plena. No controle concentrado, a eficácia erga omnes atinge o objeto: a lei é extirpada do ordenamento com eficácia geral e, em regra, retroativa. No recurso extraordinário com repercussão geral, o mecanismo é outro: a lei permanece formalmente vigente; o que o STF produz é uma tese jurídica — o Tema —, que vincula a interpretação constitucional da norma para todos os casos idênticos. A distinção não diminui a importância dos julgamentos. O que os Temas 881 e 885 demonstram não é que o RE com repercussão geral passou a produzir eficácia erga omnes no sentido pleno do controle concentrado, mas que, para um conjunto específico e relevante de efeitos práticos, as duas modalidades chegam ao mesmo lugar por caminhos dogmaticamente distintos.[17]

O art. 52, X permanece formalmente vigente. O sistema chegou ao destino. O mapa ainda não foi assinado. E é sobre essa distância — entre o resultado que a prática alcançou e o reconhecimento formal que a teoria reclamou e o Plenário recusou — que a questão permanece em aberto.

A equiparação funcional operada pelos Temas 881 e 885 é circunscrita ao campo tributário e ao efeito específico de cessação da coisa julgada em relações de trato sucessivo. Para os demais casos em que se busca a generalização dos efeitos de decisões em controle difuso, o sistema segue oferecendo os instrumentos que sempre ofereceu — a súmula vinculante, a sistemática dos recursos repetitivos, o incidente de resolução de demandas repetitivas — sem proclamar que o art. 52, X foi formalmente esvaziado.

A consolidação da equivalência funcional entre controle difuso e controle concentrado em texto constitucional claro, por emenda que atualize o art. 52, X à realidade do sistema pós-EC 45/2004, ou por decisão do STF que explicite o fundamento e os limites dessa equivalência, seria contribuição relevante para a segurança jurídica. Enquanto essa formalização não ocorre, o sistema convive com a tensão que este artigo procurou iluminar: entre um texto constitucional que mantém, formalmente, a distinção entre controle difuso e controle concentrado e uma prática institucional que a dissolve, progressiva e silenciosamente, por vias que o sistema autoriza mas não explicita.

6. CONCLUSÕES

1. A RCL 4.335/AC é o caso que melhor ilustra o padrão central do controle difuso brasileiro: o sistema produz o resultado sem proclamar a teoria. Em sete anos de tramitação, o problema concreto foi resolvido por lei ordinária e por súmula vinculante, e o Plenário julgou a reclamação procedente com fundamento na SV 26 — sem precisar decidir se o art. 52, X havia sofrido mutação constitucional. A teoria perdeu o debate formal. O resultado chegou por outro caminho.

2. Os votos proferidos na RCL 4.335 revelam a profundidade da divisão. A proposta de Gilmar Mendes — a mutação do art. 52, X como ato de vontade interpretativa — foi rejeitada pela maioria, que identificou nela uma substituição de texto constitucional por via interpretativa. O argumento empírico de Joaquim Barbosa — de que o Senado havia editado cerca de cem resoluções suspensivas, tornando inaplicável a premissa da dessuetude — foi decisivo. O voto de Teori Zavascki, ao reconhecer a força expansiva das decisões do STF sem eleger a reclamação como seu instrumento universal, antecipou com precisão a solução que os Temas 881 e 885 consagrariam em 2023.

3. Os Temas 881 e 885 (2023) representam o ponto de maturação da abstrativização por equivalência funcional. O Ministro Barroso nomeou expressamente o fenômeno e obteve a unanimidade que a proposta de 2007 nunca alcançou — porque ancorou a conclusão na EC 45/2004 e na sistemática da repercussão geral, e não na mutação constitucional do art. 52, X. Nos embargos do Tema 881 (2024), Barroso confirmou que a jurisprudência do inter partes prevaleceu "intocada até a EC 45" — narrativa que, involuntariamente, confirmou a tese central: foi o direito positivo, não o Tribunal, o agente da transformação.

4. A equivalência funcional operada pelos Temas 881 e 885 é pontual, não plena. No controle concentrado, a eficácia erga omnes atinge a norma; no recurso extraordinário com repercussão geral, a eficácia vinculante atinge a tese. Para um conjunto específico de efeitos práticos, as duas modalidades chegam ao mesmo lugar por caminhos dogmaticamente distintos. O art. 52, X permanece formalmente vigente. O sistema chegou ao destino. O mapa ainda não foi assinado.

5. A abstrativização venceu a guerra prática sem vencer o debate teórico. O sistema brasileiro de controle de constitucionalidade seria mais honesto — e juridicamente mais seguro — se reconhecesse formalmente o que a prática já produziu. A consolidação da equivalência funcional em texto constitucional claro, por emenda ou por decisão do STF que explicite fundamento e limites, é contribuição relevante para a segurança jurídica que permanece em aberto.

REFERÊNCIAS

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