1. INTRODUÇÃO

A prisão preventiva, concebida pela lei como medida cautelar e estritamente excepcional, converteu-se, na rotina forense brasileira, em resposta quase automática: decretada com fundamentação padronizada, mantida por prazos crônicos e, não raro, desligada de qualquer finalidade processual concreta. Entre a promessa constitucional da presunção de inocência e a prática judiciária abre-se um abismo, e é nesse abismo que reside o objeto deste artigo.[1]

O Pacote Anticrime — Lei n. 13.964/2019 — deslocou o debate ao positivar, no art. 316, parágrafo único, do Código de Processo Penal, a obrigação de revisão periódica da prisão preventiva a cada noventa dias, sob pena de tornar a prisão ilegal. A locução não é acidental. Ao nomear a ilegalidade como consequência do descumprimento do prazo, o legislador converteu o excesso temporal, antes avaliado casuisticamente, em fato gerador objetivo do reconhecimento da ilicitude da custódia.[2]

Essa operação normativa conversa, com intimidade até agora pouco explorada, com a jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Desde o caso Suárez Rosero vs. Equador (1997), a Corte assentou que a prisão preventiva é medida cautelar e não punitiva, vinculada a fins processuais concretos e a prazo razoável. A trilogia argentina de 2019 — Romero Feris, Hernández e Jenkins — elevou esse vetor a um princípio operacional: o decurso do tempo não fortalece a prisão preventiva, enfraquece-a; e a incapacidade do aparato judicial de julgar em prazo razoável é problema do Estado, não ônus do investigado.

A tese deste artigo é que esses dois planos normativos — o art. 316, parágrafo único, do CPP e os standards interamericanos — convergem para uma conclusão comum: a ilegalidade objetiva da prisão cujo prazo não foi revisado constitui fato gerador autônomo do dever de reparar, independente do desfecho final do processo penal. O eixo argumentativo da responsabilidade civil do Estado desloca-se, assim, da modalidade de absolvição — distinção sutil e, por vezes, arbitrária — para o vício da custódia.

2. A PRISÃO PREVENTIVA APÓS O PACOTE ANTICRIME: DA EXCEPCIONALIDADE À ILEGALIDADE OBJETIVA

2.1 O regime da custódia cautelar e seus novos parâmetros

A prisão preventiva é a cautelar por excelência no processo penal brasileiro: decretável em qualquer fase da persecução, com duração potencialmente indefinida, e por isso a que mais frequentemente se converte em instrumento de encarceramento indevido. Nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal, ela pode ser decretada para garantia da ordem pública, garantia da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal. Essas finalidades não são intercambiáveis: cada uma corresponde a um risco processual concreto. Fora dessas hipóteses, e ausente o risco concreto, a prisão perde sua razão cautelar e degenera em antecipação de pena.

A Lei n. 13.964/2019 introduziu quatro vetores de reforma decisivos para a tese aqui sustentada. O primeiro é a exigência de contemporaneidade e de fundamentação concreta: o art. 312, § 2°, passou a exigir que o perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado seja atual, e o art. 315, §§ 1° e 2°, vedou expressamente fundamentações genéricas, que apenas reproduzam os termos da lei ou invoquem a gravidade abstrata do delito. Decisões padronizadas, antes toleradas, tornaram-se, à luz da lei, nulas — e a prisão delas decorrente, ilegal.

O segundo vetor é a vedação à decretação de ofício. O art. 311, em sua nova redação, passou a exigir requerimento das partes, separando as funções de acusar e de julgar. Prisão preventiva decretada de ofício, após a vigência da lei, é prisão ilegal. O terceiro é a criação do juiz das garantias e a consolidação da audiência de custódia — esta com matriz não apenas legal, mas convencional, derivada do art. 7.5 da Convenção Americana, que assegura a todo detido o direito de ser conduzido, sem demora, à presença de um juiz.

2.2 O art. 316, parágrafo único: a revisão nonagesimal e a ilegalidade nomeada

O quarto e mais relevante vetor para o objeto deste artigo é a revisão periódica obrigatória. O art. 316, parágrafo único, do CPP passou a exigir que o órgão emissor da decisão revise, a cada noventa dias, a necessidade de manutenção da prisão preventiva — e o fez com cláusula expressa de sanção: sob pena de tornar a prisão ilegal. A consequência processual imediata — a soltura não é automática, dependendo de provocação, como assentou o STF ao examinar a constitucionalidade do dispositivo — não neutraliza o seu significado para o campo da responsabilidade civil. O que a lei produziu é a nomeação expressa da ilegalidade: a custódia cuja necessidade deixou de ser periodicamente reavaliada não é meramente questionável; é, por força da lei, ilegal.[3]

Esse deslocamento é de máxima importância prática. A jurisprudência interna sobre responsabilidade por prisão indevida tende a condicionar a reparação à demonstração de erro judiciário ou à absolvição por negativa de autoria, recusando-a à simples absolvição por insuficiência de provas. Após o Pacote Anticrime, o fato gerador mais sólido da responsabilidade deixa de ser a absolvição e passa a ser a ilegalidade objetiva da prisão: a custódia decretada de ofício, sem contemporaneidade, sem fundamentação concreta ou sem a revisão nonagesimal é, por força de lei, ilegal — e a ilegalidade, por si só, atrai o dever de reparar, independentemente do desfecho do processo penal.

Transferir ao inocente o ônus de não ter provado a própria inocência inverte a lógica da presunção de inocência e onera a vítima por uma falha que é, na origem, do Estado. A ilegalidade objetiva da prisão oferece ao intérprete um fundamento mais sólido, objetivo e verificável, menos sujeito às incertezas da distinção entre os tipos de absolvição.

3. OS STANDARDS DA CORTE IDH SOBRE PRAZO RAZOÁVEL: DA PREMISSA FUNDANTE À TRILOGIA ARGENTINA DE 2019

3.1 Os precedentes fundantes: Suárez Rosero, López Álvarez e Chaparro Álvarez

A jurisprudência da Corte Interamericana sobre prazo razoável da prisão preventiva estrutura-se a partir de três precedentes fundantes que, lidos em conjunto, desenham um sistema coerente.[4]

No caso Suárez Rosero vs. Equador (1997), a Corte assentou a premissa de que a prisão preventiva "é uma medida cautelar, não punitiva", extraindo do art. 8.2 da Convenção o dever estatal de não restringir a liberdade do detido além dos limites estritamente necessários a assegurar que ele não impedirá o desenvolvimento eficiente das investigações nem furtará à ação da justiça. Esse axioma conecta-se diretamente ao que o Pacote Anticrime positivaria anos mais tarde ao exigir contemporaneidade e fundamentação concreta: o que a Corte disse, em 1997, em uma única frase, o legislador brasileiro levaria décadas para positivar.[5]

No caso López Álvarez vs. Honduras (2006), a Corte reafirmou que a prisão preventiva é a medida mais severa imponível ao acusado, devendo ser aplicada de forma excepcional, e censurou a manutenção da custódia sem fundamento idôneo e por prazo desarrazoado. O pano de fundo do caso — um líder comunitário garífuna mantido em prisão por mais de seis anos — ilumina uma mazela familiar ao foro brasileiro: o automatismo cautelar fundado na natureza do delito, e não em risco processual concreto, e o uso desviado da custódia como instrumento de neutralização de adversários incômodos.[6]

No caso Chaparro Álvarez e Lapo Íñiguez vs. Equador (2007), a Corte sistematizou as garantias do art. 7° da Convenção e assentou que a privação cautelar da liberdade exige finalidade processual legítima e a realização de um juízo de proporcionalidade. Reconheceu que as detenções foram ilegais e arbitrárias, que os imputados não foram informados das razões da prisão nem tiveram acesso a defensor, e que a decisão que decretou a prisão preventiva carecia de fundamentação razoável — exatamente os parâmetros que o legislador brasileiro positivaria no Pacote Anticrime, ao reformar os arts. 312 e 315 do CPP.[7]

3.2 A trilogia argentina de 2019: o tempo como vetor de ilicitude

No ano de 2019, a Corte Interamericana proferiu, em sequência, três sentenças contra a Argentina que, lidas em conjunto, formam uma autêntica linha de frente contra o uso da prisão preventiva como resposta política ou social. Os três casos — Romero Feris, Hernández e Jenkins — enfrentam vícios que se repetem, com inquietante familiaridade, na prática forense brasileira.

Em Romero Feris vs. Argentina (2019), a Corte reputou ilegal e arbitrária a detenção por reconhecer que a prisão preventiva não perseguira fim legítimo e se convertera em verdadeiro juízo antecipado de culpa, em violação à liberdade pessoal e à presunção de inocência. Censurou a fundamentação da custódia no presumido perigo de fuga e o excesso de sua prolongação. O julgado repudia frontalmente uma das fundamentações mais correntes nos foros brasileiros: a justificação da preventiva pela gravidade abstrata do delito ou pelo alarme social que ele desperta. Para a Corte, o perigo processual não se presume — deve ser demonstrado de forma concreta.[8]

Em Hernández vs. Argentina (2019), a Corte fixou uma distinção da maior importância prática: indícios de autoria autorizam o processo, não a prisão. A verificação de indícios, assentou a Corte, não constitui, por si só, finalidade legítima para a prisão preventiva, pois equivaleria a um juízo antecipado de culpa. É exatamente a exigência de contemporaneidade e de fundamentação que o art. 315 do CPP passou a impor — o que demonstra a sintonia entre o parâmetro convencional e o direito interno reformado.[9]

Jenkins vs. Argentina (2019) é talvez o mais eloquente dos precedentes, porque conecta os dois planos que este artigo procura aproximar: a prisão preventiva indevida e a falha do Estado em repará-la tempestivamente. A Corte estabeleceu que a desídia reparatória interna — a recusa ou a demora do Estado em indenizar o dano que causou — é, ela mesma, fonte autônoma de responsabilidade internacional. É advertência direta a um sistema de justiça que ainda reluta em reconhecer o dever de indenizar o preso indevidamente encarcerado: a omissão reparatória tem custo, e esse custo é cobrado no plano internacional.[10]

Lidos em conjunto, os três casos revelam um vetor comum que vale enunciar: o decurso do tempo não fortalece a prisão preventiva — enfraquece-a. Quanto mais se prolonga a custódia, mais robusta e contemporânea há de ser a fundamentação estatal para mantê-la, e menos tolerável se torna a sua perpetuação. A incapacidade do aparato judicial de julgar em prazo razoável é problema do Estado, e não pode ser lançada em desfavor da liberdade do indivíduo.

3.3 O ponto de chegada: García Rodríguez vs. México (2023) e a inconvencionalidade do automatismo

O caso García Rodríguez e outro vs. México (2023) representa o passo mais ousado da jurisprudência interamericana sobre o tema. Daniel García Rodríguez e Reyes Alpízar Ortiz permaneceram em prisão preventiva por mais de dezessete anos antes de qualquer sentença definitiva, porque a eles se aplicou a prisão preventiva oficiosa — modalidade imposta de forma automática pela legislação mexicana, que retirava do juiz qualquer margem para avaliar, no caso concreto, a necessidade da medida.[11]

Na sentença de 25 de janeiro de 2023, a Corte assentou que as normas que impunham a custódia de forma preceptiva violavam, por si mesmas — per se —, o direito a não ser privado arbitrariamente da liberdade, o controle judicial e a razoabilidade do prazo, a presunção de inocência e a igualdade perante a lei, em relação ao dever de adequação do direito interno. O fundamento é direto: a preceptividade da medida suprime o juízo de necessidade e proporcionalidade e esvazia por completo o papel do julgador.

A lição de García Rodríguez alcança o legislador e o intérprete brasileiro. Toda vez que o legislador institui prisões obrigatórias ou veda abstratamente a liberdade provisória — tendência experimentada na Lei dos Crimes Hediondos e no Estatuto do Desarmamento —, planta a semente de custódias indefinidas. E toda vez que o juiz mantém a preventiva sem a revisão nonagesimal exigida pelo art. 316, parágrafo único, do CPP, reproduz, em escala doméstica, o mesmo vício que a Corte declarou inconvencional: a perpetuação da prisão dissociada de qualquer avaliação judicial efetiva de sua necessidade.

4. A CONVERGÊNCIA ENTRE O DIREITO INTERNO REFORMADO E OS STANDARDS CONVENCIONAIS

O percurso pelos precedentes da Corte Interamericana permite agora evidenciar uma convergência que o debate interno raramente articula com precisão. O Pacote Anticrime e a jurisprudência interamericana não são ordens normativas paralelas que se ignoram: elas descrevem, com diferentes palavras, os mesmos vícios e chegam às mesmas soluções.

A exigência de contemporaneidade do art. 312, § 2°, do CPP é a positivação interna do que a Corte disse em Suárez Rosero: o perigo deve ser atual. A vedação de fundamentação genérica do art. 315 é a positivação do que a Corte disse em Chaparro Álvarez: a prisão exige motivação concreta e individualizada. A revisão nonagesimal do art. 316 é a positivação do que a trilogia argentina tornou princípio: o tempo enfraquece a prisão, não a fortalece, e sua perpetuação por inércia do Estado é ilícita. A vedação ao automatismo que García Rodríguez proclamou para a legislação mexicana é o aviso preventivo contra as hipóteses brasileiras de vedação abstrata à liberdade provisória.

Essa convergência tem consequência direta para a responsabilidade civil. No plano interno, a prisão cujo prazo não foi revisado é ilegal por força do art. 316, parágrafo único. No plano convencional, a mesma prisão viola o art. 7.5 da CADH, que assegura o julgamento dentro de prazo razoável ou a colocação em liberdade, e o art. 8.2, que consagra a presunção de inocência. Essas duas dimensões não se anulam nem se sobrepõem: convergem para o mesmo dever de indenizar, e reforçam-se mutuamente. É o que se pode chamar de dupla ilicitude da prisão cujo prazo não foi revisado: ilegal por violação da lei interna reformada; inconvencional por violação dos arts. 7.5 e 8.2 da Convenção Americana.

O direito interno oferece, ainda, dois precedentes que sustentam a abertura à responsabilização. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 365 (RE n. 580.252/MS), assentou que o Estado responde pelos danos morais comprovadamente causados ao detento pelas condições degradantes do cárcere, sem que a reserva do possível possa ser invocada como escudo. Ao reconhecer o dever de indenizar pelas condições do cárcere, o STF fixou a premissa lógica que permite avançar: se há responsabilidade pelo modo como a pena é cumprida, há com muito mais razão pelo próprio encarceramento ilegítimo.[12]

A mesma linha se extrai da ADPF n. 347/DF, que reconheceu o estado de coisas inconstitucional do sistema carcerário brasileiro e identificou no encarceramento provisório em excesso um dos vetores estruturais da crise. Há evidente incoerência em que o Estado, condenado a rever práticas que redundam em encarceramento excessivo, recuse-se a reparar quem foi indevidamente mantido preso além do prazo que a lei qualificou como limite da legalidade.[13]

5. A REPARAÇÃO POR PRISÃO CUJO PRAZO NÃO FOI REVISADO: LIMITES E ALCANCE

Assentada a ilicitude objetiva da prisão preventiva cujo prazo nonagesimal não foi revisado, cabe examinar como deve ser concebida a reparação. O modelo civilista clássico, que tende a resolver o problema em uma quantia em dinheiro arbitrada com parcimônia, é insuficiente. O paradigma convencional oferece horizonte mais amplo.[14]

A reparação interamericana orienta-se pelo princípio da restitutio in integrum — a restituição integral — e abrange uma pluralidade de medidas: a indenização por danos materiais e morais; as medidas de satisfação, como o reconhecimento público da responsabilidade estatal; a reabilitação da vítima; e as garantias de não repetição, de índole estrutural, destinadas a corrigir as práticas que deram causa à violação. É uma reparação que olha não apenas para o passado da vítima, mas para o futuro da sociedade.[15]

O caso Jenkins vs. Argentina revelou dimensão adicional que merece registro: a desídia reparatória interna é, ela mesma, violação autônoma da Convenção. O Estado que, além de manter a prisão além do prazo razoável, nega ou protela a reparação devida, acumula duas violações: a da liberdade pessoal (art. 7.5) e a do direito às garantias judiciais em tempo razoável para obter a indenização (art. 8.1). Essa dupla exposição ao controle de convencionalidade reforça o imperativo de que a jurisdição brasileira enfrente a questão reparatória com maior celeridade e amplitude do que vem fazendo.

A categoria do dano ao projeto de vida, formulada pela Corte no caso Loayza Tamayo vs. Perú (1998), é de especial relevância para a prisão indevida de longa duração. A Corte compreendeu esse dano como a lesão às expectativas razoáveis de desenvolvimento pessoal, familiar e profissional da vítima — aquilo que ela poderia razoavelmente ter realizado e que a violação tornou irreparável ou muito dificilmente reparável. Para o preso indevidamente mantido além do prazo legal, o dano ao projeto de vida captura o que o dano moral clássico não alcança: o emprego perdido que não se recupera, a formação interrompida, os laços familiares corroídos pela ausência.[16]

Dois balizamentos técnicos completam o quadro. A pretensão reparatória contra o Estado sujeita-se ao prazo prescricional quinquenal do Decreto n. 20.910/1932, contado, em regra, da data em que cessou a prisão indevida. E o STJ, no caso "Bar Bodega" — Recurso Especial n. 802.435/PE —, já reconhecera a responsabilidade objetiva do Estado por prisão prolongada sem due process, condenando ao pagamento cumulado de danos materiais e morais. A coincidência entre esse precedente interno e os parâmetros interamericanos demonstra que reconhecer a responsabilidade por prisão cujo prazo não foi revisado não é inovar contra o sistema: é coerência com o que o próprio sistema, em seus melhores momentos, já decidiu.[17]

6. CONCLUSÕES

1. O art. 316, parágrafo único, do CPP, na redação dada pelo Pacote Anticrime, converteu o excesso temporal da prisão preventiva em fato gerador objetivo de ilegalidade. A locução "sob pena de tornar a prisão ilegal" não é mera retórica legislativa: ela nomeia a ilegalidade e desloca o eixo da responsabilidade civil do Estado da modalidade de absolvição para o vício da custódia.

2. Os standards da Corte IDH, de Suárez Rosero (1997) à trilogia argentina de 2019 e a García Rodríguez (2023), consolidaram o prazo razoável como parâmetro autônomo de licitude da prisão preventiva. O decurso do tempo não fortalece a custódia — enfraquece-a. A incapacidade do aparato estatal de avaliar periodicamente a necessidade da prisão é ilicitude imputável ao Estado, não ônus transferível ao investigado.

3. O direito interno reformado e os standards convencionais descrevem, com diferentes palavras, os mesmos vícios. A contemporaneidade exigida pelo art. 312, § 2°, do CPP é o mesmo princípio de Suárez Rosero. A vedação de fundamentação genérica do art. 315 é o mesmo princípio de Chaparro Álvarez. A revisão nonagesimal do art. 316 é o mesmo princípio da trilogia argentina. A convergência gera a chamada dupla ilicitude: a prisão cujo prazo não foi revisado é ilegal por violação do CPP reformado e inconvencional por violação dos arts. 7.5 e 8.2 da Convenção Americana.

4. A reparação deve ser concebida segundo o modelo da restitutio in integrum interamericana, que supera o civilismo clássico ao abranger danos materiais, danos morais, dano ao projeto de vida e garantias de não repetição. A desídia reparatória interna é, por si mesma, violação autônoma da Convenção, como Jenkins ensinou: o Estado que nega ou protela a indenização devida acumula duas violações e duas exposições ao controle de convencionalidade.

5. Reconhecer o dever de reparar a prisão cujo prazo não foi revisado não é inovar contra o sistema: é coerência com o que a Constituição, o CPP reformado e a Convenção Americana, lidos em conjunto, exigem — e com o que o próprio STJ, nos seus melhores precedentes, já havia decidido. O operador do direito que reconhece essa responsabilidade não cria obrigação nova; cumpre, simultaneamente, a lei interna e os compromissos internacionais assumidos pelo Brasil.

REFERÊNCIAS

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BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 347/DF. Tribunal Pleno. Mérito julgado em 4 out. 2023.

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