1. INTRODUÇÃO

O instituto da arbitragem, disciplinada no Brasil através da Lei nº 9.037/96, é um antigo sistema de resolução de conflitos de direitos disponíveis, regido principalmente pela autonomia da vontade privada. A arbitragem possui regramento, princípios e normas próprias, sendo essa a razão de alguns doutrinadores entenderem ser um método incomunicável com o procedimento previsto no Código de Processo Civil.

A Lei da Arbitragem faculta às partes estabelecerem, livremente, quais regras de direito serão aplicadas ao caso, não podendo violar os bons costumes e a ordem pública. Faculta também a possibilidade de convencionarem sobre a realização da arbitragem com base nos princípios gerais de direito, nos usos e costumes e nas regras internacionais de comércio.

O árbitro elegido pelas partes é considerado juiz no caso em que atuar, disciplinando o artigo 18 da Lei de Arbitragem que o árbitro é juiz de fato e de direito, e a sentença que proferir não fica sujeita a recurso ou a homologação pelo Poder Judiciário.

Soma-se a isso o estipulado no artigo 31 da referida lei, onde se define que a sentença arbitral produz os mesmos efeitos de uma sentença judicial, podendo, inclusive, constituir título executivo, se de natureza condenatória.

Assim, verifica-se que a decisão proferida pelo árbitro é irrecorrível, produzindo efeitos perante as partes contraentes, existindo casos específicos de anulação, mas sem relação com o mérito da demanda. A título informativo, as hipóteses de anulação da sentença arbitral estão previstas no artigo 32 da lei e são: (I) - for nula a convenção de arbitragem;(II) - emanou de quem não podia ser árbitro; (III) - não contiver os requisitos do art. 26 desta Lei;(IV) - for proferida fora dos limites da convenção de arbitragem;(VI) - comprovado que foi proferida por prevaricação, concussão ou corrupção passiva; (VII) - proferida fora do prazo, respeitado o disposto no art. 12, inciso III, desta Lei; e (VIII) - forem desrespeitados os princípios de que trata o art. 21, § 2º, desta Lei.

Com base nas pontuações trazidas acima, diversos estudiosos consideram a decisão do árbitro soberana e o método em questão autônomo.

Historicamente sabe-se que o Poder Judiciário brasileiro se filiou ao sistema da Civil Law na aplicação do direito ao caso concreto, sendo guiado tradicionalmente pelo direito positivado em lei. No entanto, já na vigência do Código de Processo Civil de 1973, constatou-se com o passar do tempo a necessidade de uniformizar as decisões judiciais, aplicando decisões idênticas para casos idênticos, respeitando a segurança jurídica perquirida pelas partes que acionam o Judiciário. Assim, se inicia uma lenta tendência de observação dos precedentes judiciais e, consequentemente, o sistema da Common Law chama mais atenção no momento de proferir decisões.

Com a vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015), percebeu-se uma pretensa inclinação para o emprego de métodos alternativos de conflitos, tais como a arbitragem, a mediação e a conciliação. No artigo 3º, §1º, tem-se a permissão para a prática da arbitragem na forma da lei. E no §3º se tem o estímulo de resolução de conflitos por outros métodos que não apenas a utilização do Poder Judiciário.

A par dessas inovações legislativas, nota-se uma possível intersecção entre os institutos mencionados, com a finalidade de acelerar a resolução dos conflitos entre as partes.

O Código de Processo Civil de 2015 apresenta em seu artigo 927 a determinação de que os precedentes judiciais sejam obrigatoriamente observados pelos juízes e Tribunais. Os precedentes relacionados no artigo são: (I) as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade; (II) - os enunciados de súmula vinculante; (III) - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos; (IV) - os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional; (V) - a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados.

Tais precedentes fizeram com que alguns doutrinadores criassem a teoria de uma nova sistemática de precedentes judiciais, acrescentando novos precedentes além dos vinculantes estabelecidos na Constituição Federal, nascendo uma tendência de aplicação do direito do sistema da Common Law.

Essa nova sistemática de precedentes judiciais trouxe questionamentos aos aplicadores do direito acerca da vinculação do julgador do caso concreto ao precedente. Começou-se a discutir se os novos precedentes são constitucionais e se realmente vinculam e obrigam o juiz, distanciando-os do princípio da livre motivação, criando-se, assim, diversas linhas de pensamentos divergentes, onde alguns defendem que o juiz é vinculado ao rol do artigo 927, e outros defendem que os precedentes são persuasivos, devendo o juiz observar se é o caso de aplica-lo ou não.

Conquanto o instituto da arbitragem e o regramento do Código de Processo Civil de 2015 pareçam totalmente diferentes e independentes, a lei estabeleceu que tanto as sentenças arbitrais quanto as sentenças judiciais produzem o mesmo efeito, tornando-se títulos executivos.

Assim, se faz necessário averiguar a interligação e estudos dos institutos sob o prisma das decisões proferidas no Poder Judiciário, mais especificamente se os precedentes elencados no artigo 927 do Código de Processo Civil de 2015 possuem observância obrigatória pelo árbitro ao proferir a sentença arbitral.

 2. Common Law e Civil Law

Para se verificar a problemática histórica do conceito de precedente judicial, torna-se importante tecer breves diferenças acerca dos institutos jurídicos da common law (direito casuístico) em oposição ao sistema da civil law (direito codificado).

O sistema da Common Law é fruto de evolução histórica do direito inglês, aonde os costumes conduziam a ordem jurídica superior, com grande base na teoria do stare decisis e binding precedente.

Ressaltam-se as pontuações feitas por Rômulo Greff Mariani ao descrever alguns aspectos históricos da Common Law, esclarecendo que:

 O common law nasce na Inglaterra e, de forma geral, se expande e desenvolve nos países por ela colonizados formando uma “tradição” ou “família” com identidade própria, ou seja, detentor de uma “general culture” com contornos muito marcantes. Em outras palavras: um “sistema legal” próprio de determinadas sociedades, sem prejuízo da constatação de que esse sistema terá variações entre essas diversas sociedades que em grandes linhas o adotam. De forma muito geral, quando aqui se fala em common law se refere ao “legal system which developed in England through judicial decisions and is generally called na unwritten system of law”(MARIANI, 2018, p.13/14).

Importante pontuar que há quem defenda a existência de diferença entre o Common Law e o stare decisis. Ronaldo Cramer (2016) aponta que o Common Law advém de um sistema que não possuía direito positivado, sendo a norma jurídica criada a partir das decisões das cortes. Assim, segundo o doutrinador, o common law nasceu como um sistema de case law, onde o direito é resultado dos casos julgados.

Esclarece CRAMER (2016) que, conforme a teoria do stare decisis, o precedente judicial além de ser uma fonte de produção do direito, tem também a obrigação de ser observado pelos órgãos judiciais, ficando os tribunais vinculados às suas próprias decisões.

Na mesma linha segue Mariani, ao destacar:

 A stare decisis, assim, não se confunde com o common law, sendo apenas mais um dos pilares que surgiu ao longo do seu desenvolvimento, com fundamento numa premissa básica: “It is a basic principle of the administration of justice that like cases should be decided alike”, e com a virtude de conferir estabilidade e previsibilidade ao Direito de forma a mais bem permitir que “denizens governed can plan their actions in reliance on it”. É justamente por conta da stare decisis que o precedente, que como visto nada mais é do que uma decisão pretérita, ganha ainda mais importância nesse sistema, haja vista o seu poder de vinculação. (MARINANI, 2018, p.17).

 Ao dissertar sobre a influência do stare decisis no sistema da Commom Law, Pedro Lenza ressalta, “Podemos afirmar, então, que, embora com as suas particularidades, o instituto do stare decisis influenciou a criação da súmula vinculante do direito brasileiro” (LENZA, 2019, p. 1452).

Concluindo a relação entre o sistema exposto e a teoria do stare decisis, ensina Rômulo Greff Mariani que: “Assim, em suma, o trabalho do Judiciário no common law visa à formação de precedentes, que qualificados pela eficácia vinculante (stare decisis) são considerados fonte primária do Direito”(MARIANI, 2018, p.17).

Em contraponto, o sistema da Civil Law baseia-se nas codificações, principalmente porque a lei escrita prevalece sobre outras formas de expressões do direito.

Ao analisar historicamente a evolução do sistema do Civil Law, Ronaldo Cramer explana que:

Os códigos marcam, definitivamente o Civil Law como um sistema em que as normas estão na lei, e não nas decisões judiciais, bastando ao juiz afirmá-las em seus pronunciamentos. O poder de julgar, limitado pela revolução de 1789, ampliou-se ao longo do tempo, possibilitando ao juiz a interpretação do texto da lei, para revelar a norma e aplicá-la ao caso concreto. Após a Segunda Guerra mundial, com o surgimento de normas com clausulas gerais e conceitos jurídicos aliados ao advento do pós-positivismo, reconhecendo a forma normativa dos princípios jurídicos, a atividade de julgar tornou-se ainda mais ampla, dado que o sentido de várias normas do ordenamento jurídico passou a depender do caso concreto. Assim, o Civil Law consolidou-se como um sistema em que o direito não nasce das decisões judiciais, como no Common Law, mas da lei, especialmente de código, bastando ao juiz interpretar o texto legal, para afirmar a norma jurídica a ser seguida” (CRAMER, 2016, p. 27).

 Existem doutrinadores que entendem que o Código de Processo Civil de 2015 aderiu com predominância ao sistema da civil law, manifestando uma acentuada preocupação com a uniformidade e a estabilidade da jurisprudência, tendo em vista a possibilidade de prolações de decisões completamente divergentes relacionadas a mesma questão jurídica debatida, afetando assim a segurança jurídica e o princípio da isonomia.

Adotando essa linha de raciocínio, Marcus Vinicius Rios Gonçalves defende que:

 A solução encontrada para evitar o problema foi determinar aos tribunais que uniformizem a sua jurisprudência e a mantenham estável, íntegra e coerente. Não há mais, no CPC atual, o incidente de uniformização de jurisprudência, previsto nos arts. 476 e ss. da lei anterior. No entanto, a atual cria diversas regras e mecanismos cuja finalidade é uniformizar a jurisprudência dos tribunais e torná-la íntegra e coerente. Entre as regras, está a que determina que a) juízes e tribunais observem os precedentes nos casos do art. 927 do CPC. (GONÇALVES, 2018, pg. 903).

 Extrai-se que em ambos sistemas, as decisões começaram a tomar proporções e significados maiores, dando início ao precedente judicial.

Ronaldo Cramer defende que “Há uma propensão atual de convergência entre o Common Law e o Civil law, que constitui uma das razões para o fortalecimento dos precedentes judiciais no nosso país” (CRAMER, 2016, p.13).

Ainda sob a égide do Código de Processo Civil de 1973, percebeu-se a tendência de alteração de entendimento jurisprudencial sobre a aplicação da common law para garantir a isonomia de decisões em casos idênticos, como se observa no julgado do STJ:

 PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ART. 105, III, A E C, DA CF/1988. SOBRESTAMENTO DO JULGAMENTO DA APELAÇÃO, POR FORÇA DE SUBMISSÃO DA QUAESTIO IURIS CONTROVERTIDA AO RITO PREVISTO NO ART. 543-C, DO CPC - RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. POSSIBILIDADE. INTERPRETAÇÃO TELEOLÓGICO-SISTÊMICA. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA RAZOÁVEL DURAÇÃO DOS PROCESSOS (ART. 5.º LXXVIII, DA CRFB/1988).

1. A submissão de matéria jurídica sob o rito prescrito no artigo 543-C, do Código de Processo Civil, inserido pela Lei n.º 11.672, de 8 de maio de 2008, justifica a suspensão do julgamento de recursos de apelação interpostos nos Tribunais.

2. A suspensão dos julgamentos das apelações que versam sobre a mesma questão jurídica submetida ao regime dos recursos repetitivos atende a exegese teleológico-sistêmica prevista, uma vez que decidida a irresignação paradigmática, a tese fixada retorna à Instância a quo para que os recursos sobrestados se adequem à tese firmada no STJ (art. 543-C, § 7.º, I e II, do CPC).

3. É que o novel instituto tem como ratio essendi evitar o confronto das decisões emanadas dos Tribunais da Federação com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, mercê de a um só tempo privilegiar os princípios da isonomia e da segurança jurídica.

4. A ponderação de valores, técnica hoje prevalecente no pós-positivismo, impõe a duração razoável dos processos ao mesmo tempo em que consagra, sob essa ótica, a promessa calcada no princípio da isonomia, por isso que para causas com idênticas questões jurídicas, as soluções judiciais devem ser iguais.

5. Ubi eadem ratio ibi eadem dispositio, na uniformização de jurisprudência, a cisão funcional impõe que a tese fixada no incidente seja de adoção obrigatória no julgado cindido, por isso que a tese repetitiva adotada pelo Tribunal competente para conferir a última exegese à legislação infraconstitucional também é, com maior razão, de adoção obrigatória pelos Tribunais locais.

6. A doutrina do tema assenta que: Outro é, pois, o fenômeno que se tem em vista quando se alude à conveniência de adotar medidas tendentes à uniformização dos pronunciamentos judiciais. Liga-se ele ao fato da existência, no aparelho estatal, de uma pluralidade de órgãos judicantes que podem ter (e com frequência têm) de enfrentar iguais questões de direito e, portanto, de enunciar teses jurídicas em idêntica matéria. Nasce daí a possibilidade de que, num mesmo instante histórico - sem variação das condições culturais, políticas, sociais, econômicas, que possa justificar a discrepância -, a mesma regra de direito seja diferentemente entendida, e a espécies semelhantes se apliquem teses jurídicas divergentes ou até opostas. Assim se compromete a unidade do direito - que não seria posta em xeque, muito ao contrário, pela evolução homogênea da jurisprudência dos vários tribunais - e não raro se semeiam, entre os membros da comunidade, o descrédito e o cepticismo quanto à efetividade da garantia jurisdicional.

(MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários ao Código de Processo Civil, Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, vol. V: Arts. 476 a 565. 15. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009, págs. 4 e 5) 7. Deveras, a estratégia político-jurisdicional do precedente, mercê de timbrar a interpenetração dos sistemas do civil law e do common law, consubstancia técnica de aprimoramento da aplicação isonômica do Direito, por isso que para \"casos iguais\", \"soluções iguais\".

8. Recurso especial conhecido e desprovido.

(REsp 1111743/DF, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, Rel. p/ Acórdão Ministro LUIZ FUX, CORTE ESPECIAL, julgado em 25/02/2010, DJe 21/06/2010).

 E no julgado:

 PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PARA FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS. SOCIEDADES CIVIS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE PROFISSÃO LEGALMENTE REGULAMENTADA. ISENÇÃO PREVISTA NO ARTIGO 6º, II, DA LEI COMPLEMENTAR 70/91. REVOGAÇÃO PELO ARTIGO 56, DA LEI 9.430/96. CONSTITUCIONALIDADE DA NORMA REVOGADORA RECONHECIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RE 377.457/PR E RE 381.964/MG). REAFIRMAÇÃO DO ENTENDIMENTO EXARADO NO ÂMBITO DA ADC 1/DF.

1. A isenção da COFINS, prevista no artigo 6º, II, da Lei Complementar 70/91, restou validamente revogada pelo artigo 56, da Lei 9.430/96 (Precedentes do Supremo Tribunal Federal submetidos ao rito do artigo 543-B, do CPC: RE 377.457 e RE 381.964, Rel. Ministro Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 17.09.2008, Repercussão Geral - Mérito, DJe-241 DIVULG 18.12.2008 PUBLIC 19.12.2008).

2. Isto porque: \"... especificamente sobre a COFINS e a sua disciplina pela Lei Complementar 70, de 1991, a decisão proferida na ADC 1 (Rel. Moreira Alves, DJ 16.06.95), independentemente de qualquer possível controvérsia em torno da aplicação dos efeitos do § 2º, do art. 102 à totalidade dos fundamentos determinantes ali proclamados ou exclusivamente à sua parte dispositiva (objeto específico da RCl 2.475, Rel. Min. Carlos Velloso, em curso no Pleno), foi inequívoca ao reconhecer: a) de um lado, a prevalência na Corte das duas linhas jurisprudenciais anteriormente referidas (distinção constitucional material, e não hierárquica-formal, entre lei complementar e lei ordinária, e inexigibilidade de lei complementar para a disciplina dos elementos próprios à hipótese de incidência das contribuições desde logo previstas no texto constitucional); e b) de outro lado, que, precisamente pelas razões anteriormente referidas, a Lei Complementar 70/91 é, materialmente, uma lei ordinária.

Ora, as razões anteriormente expostas são suficientes a indicar que, contrariamente ao defendido pela recorrente, o tema do conflito aparente entre o art. 56, da Lei 9.430/96, e o art. 6º, II, da LC 70/91, não se resolve por critérios hierárquicos, mas, sim, por critérios constitucionais quanto à materialidade própria a cada uma destas espécies. Logo, equacionar aquele conflito é sim uma questão diretamente constitucional.

Assim, verifica-se que o art. 56, da Lei 9.430/96, é dispositivo legitimamente veiculado por legislação ordinária (art. 146, III, \'b\', a contrário sensu, e art. 150, § 6º, ambos da CF), que importou na revogação de dispositivo anteriormente vigente (sobre isenção da contribuição social), inserto em norma materialmente ordinária (artigo 6º, II, da LC 70/91).

Conseqüentemente, não existe, na hipótese, qualquer instituição, direta ou indireta, de nova contribuição social, a exigir a intervenção de legislação complementar, nos termos do art. 195, § 4º, da CF.\" (RE 377.457/PR).

3. Destarte, a Contribuição para Financiamento da Seguridade Social - COFINS incide sobre o faturamento das sociedades civis de prestação de serviços de profissão legalmente regulamentada, de que trata o artigo 1º, do Decreto-Lei 2.397/87, tendo em vista a validade da revogação da isenção prevista no artigo 6º, II, da Lei Complementar 70/91 (lei materialmente ordinária), perpetrada pelo artigo 56, da Lei 9.430/96.

4. Outrossim, impende ressaltar que o Plenário da Excelsa Corte, tendo em vista o disposto no artigo 27, da Lei 9.868/99, rejeitou o pedido de modulação dos efeitos da decisão proferida no Recurso Extraordinário 377.457/PR.

5. Consectariamente, impõe-se a submissão desta Corte ao julgado proferido pelo plenário do Supremo Tribunal Federal que proclamou a constitucionalidade da norma jurídica em tela (artigo 56, da Lei 9.430/94), como técnica de uniformização jurisprudencial, instrumento oriundo do Sistema da Common Law e que tem como desígnio a consagração da Isonomia Fiscal no caso sub examine.

6. Recurso especial desprovido, mantendo-se a decisão recorrida, por fundamentos diversos. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008.

(REsp 826.428/MG, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/06/2010, DJe 01/07/2010).

 Ao introduzir o conceito de jurisprudência, Marcus Vinicius Rios Gonçalves em seu livro Direito Processual Civil Esquematizado (GONÇALVES, 2018, p.53), esclarece que o ordenamento jurídico processual brasileiro advém do sistema romano-germânico, baseando-se principalmente em norma positivada. Contudo, antes da entrada em vigor do Código de Processo Civil de 2015 era possível identificar a forte influência do sistema anglo-saxônico. Defende Gonçalves que com a vigência do Novo Código de Processo Civil, foi adotado o sistema de precedentes vinculantes, afirmando que o no sistema brasileiro, apesar da predominância da civil law, passou a ser híbrido, assim como nos países que utilizam a common law, onde os precedentes e súmulas vinculantes se erigem como fonte formal do direito.

3. Precedentes Judiciais

Como bem explana TUCCI (2004, p. 12), “Pressupondo, sob o aspecto temporal, uma decisão já proferida, todo precedente judicial é composto por duas partes distintas: a) as circunstâncias de fato que embasam a controvérsia; e b) a tese ou princípio jurídico assentado na motivação (ratio decidendi) do provimento decisório”.

Necessário analisar que dependendo do sistema que for adotado (Civil law ou Common Law), a decisão terá classificações diversas. Será classificada em precedente vinculante (sistema da commow law; binding autority) e precedente persuasivo, revestido de valor moral (sistema da civil law; persuasive autority), conforme ensinado por Rogério Tucci (2004, p.12).

O fator que caracteriza o precedente judicial dentro do Commow Law é a característica de coerção. Conhecido como stare decisis, significando que a decisão anterior cria direito. Impõe aos juízes a obrigação de seguir, em casos sucessivos, os julgados já prolatados em situações semelhantes. Destaca Rogério Tucci que dentro do sistema da Common Law, tais precedentes têm efeitos vinculantes, mesmo que exista apenas um pronunciamento pertinente de uma corte de hierarquia superior (2004, p,13).

Em contrário senso, no Civil Law o precedente não tem efeito vinculante, predominando que a jurisprudência serve de orientação com eficácia persuasiva.

Anote-se que o precedente judicial é diferente do costume. Conforme TUCCI, “pelo contrário, uma regra consuetudinária, passando também a ser observada pelos tribunais, é que viabiliza a sua transformação em precedente” (TUCCI, 2004, p.15).

O precedente horizontal advém de órgão jurisdicional de mesmo grau hierárquico e se distingue de precedente vertical, que estabelece uma vinculação ou maior persuasão das decisões emanadas de órgão superior.

Rômulo Greff Mariani afirma que precedente judicial pode ser genericamente conceituado como:

 O precedente, assim, nada mais é do que uma decisão pretérita, qualificada pela sua relevância diante do poder que possui de guiar a conduta daqueles que se veem em situações semelhantes àquela anterior. Em seu estado “bruto”, a noção de precedente parte de um princípio elementar no common law e que pouca ou nenhuma controvérsia deve gerar: decisões pretéritas são um fenômeno inerente à atividade do julgador, surgindo naturalmente da sua atividade. Se isso ocorre, passo seguinte é observar a relevância do fenômeno, o qual também com muita naturalidade acabou por tomar uma função de “guia” às situações supervenientes que porventura se assemelhassem com o quanto já decidido. Contudo, a noção ampla vem acompanhada de regras que com o tempo se desenvolveram no common law e acabaram por conferir ao precedente grande aplicação e ainda mais importância, sendo certo que nesse sistema o precedente “plays a leading role, serving both as a source of law and as na example of a prior judge’s methodology in reasoning from the case-law materials” (MARIANI,  2018, p.15-16).

 O doutrinador Pedro Lenza explana que um dos objetivos da criação do instituto do precedente judicial é evitar o risco de instabilidade, visto que os órgãos jurisdicionais poderiam decidir de formas divergentes (LENZA, 2019, p. 1452).

Já Daniel Amorim traz uma importante distinção entre precedente e decisão. Rememora que o precedente é qualquer julgamento que seja utilizado como fundamento para outro julgamento posteriormente proferido, concluindo que “sempre que um órgão jurisdicional se valer de uma decisão previamente proferida para fundamentar sua decisão, empregando-a como base de tal julgamento, a decisão anteriormente prolatada será considerada um precedente”(AMORIM, 2018, p.1378).

Pontua o referido processualista que nem toda decisão é um precedente judicial, mesmo que proferida pelo tribunal. Esclarece que “uma decisão que não transcender o caso concreto nunca será utilizada como razão de decidir de outro julgamento, de forma que não é considerada um precedente” (AMORIM, 2018, p. 1378-1379).

Existem doutrinadores, como Luiz Guilherme Marinoni, Fredie Didier Jr. e Ronaldo Cramer, que já propõem a criação de uma teoria dos precedentes. Em seu artigo “Coisa Julgada sobre questão em favor de terceiro e precedentes obrigatórios”, Luiz Guilherme Marinoni pontua diferenças entre os efeitos da coisa julgada e do precedente obrigatório, defendendo que:

 O common law jamais pensou em enquadrar os efeitos do precedente no quadro do devido processo legal. Não, como é óbvio, por supor que a ideia de stare decisis está acima do due process. A teoria do precedente é fundada em plano totalmente diverso do da teoria da coisa julgada. No que tange à coisa julgada, sempre foi reconhecido, tanto no âmbito do common law quanto no do civil law, que ninguém pode ser prejudicado por decisão proferida em processo de que não pôde participar. Isto porque a decisão, ao significar positivação de poder para pôr fim a um litígio, não pode encontrar legitimação a distância da participação daqueles que estão envolvidos no conflito de interesses, especificamente ao impor prejuízo a um dos litigantes.   Mas a preocupação que pairou sobre a teorização do precedente foi completamente diferente. A consciência de que o Judiciário participa do processo de (re)construção do direito e, assim, a clara percepção de que as decisões judiciais não podem variar de acordo com os casos, permitiu não só ver que o respeito ao precedente é imprescindível para a tutela da segurança jurídica, mas também que as Cortes têm a função de desenvolver o direito mediante a elaboração, ajustamento e revogação dos precedentes.   Nesta dimensão, o precedente orienta a sociedade e a resolução dos casos conflitivos e, assim, equipara-se a uma norma geral, cuja validade e eficácia simplesmente não podem deixar de se projetar perante todos. A eficácia geral é inerente ao precedente, na medida em que não se pode pensar em precedente que não alcance a todos. Aliás, em artigo sugestivamente intitulado “Saving stare decisis: preclusion, precedent and procedural due process”, Max Minzner reconhece que, mesmo na perspectiva do due process, a eficácia perante não-partes não coloca o stare decisis em perigo; esta eficácia na verdade o salva, uma vez que, ao se pretender que os terceiros ou ausentes confiem nos precedentes, não há como não afetá-los. Portanto, se a lógica da coisa julgada não permite pensar em prejuízo a quem não teve oportunidade de discutir, o precedente se afasta desta lógica na proporção em que diz respeito a todos os membros da sociedade e não às partes de um conflito. Esta é a inescondível e, na verdade, evidente razão pela qual os efeitos do precedente, ao contrário dos efeitos da coisa julgada sobre questão, projetam-se contra todos, nada tendo a ver com partes e não-partes.   Assim, o argumento de que o due process proíbe que as não-partes sejam prejudicadas pela coisa julgada sobre questão não induz à conclusão de que o precedente pode pôr em risco o devido processo legal. Basta que seja preservada a natureza dos precedentes obrigatórios, utilizando-se corretamente os instrumentos que lhes são pertinentes (MARINONI, 2018).

 Na obra Curso de Direito Processual Civil, Fredie Didier Jr., Rafael Alexandria Oliveira e Paula Sarno Braga fazem uma sutil diferenciação entre súmula, jurisprudência e precedente judicial:

 Um precedente, quando reiteradamente aplicado, se transforma em jurisprudência, que, se predominar em tribunal, pode dar ensejo à edição de um enunciado na súmula da jurisprudência deste tribunal. Assim, a sumula é o enunciado da ratio decidendi (norma geral) de uma jurisprudência dominante, que é a reiteração de um precedente. Há, pois, uma evolução: precedente – jurisprudência – súmula. São noções distintas, embora umbilicalmente ligadas. (DIDIER; OLIVEIRA; BRAGA, p. 487).

 Quanto ao conceito de jurisprudência, CRAMER ensina que:

 A jurisprudência – e não o precedente – surge no Direito Processual Civil como objeto de estudo no âmbito da teoria das fontes e dos recursos. Na teoria das fontes, considerava-se a jurisprudência como fonte secundária ou material do Direito, dada a sua fora eminentemente persuasiva; enquanto, na parte recursal, a jurisprudência era cogitada em incidentes e recursos que visassem à uniformização do posicionamento do tribunal ou dos tribunais, como são exemplos a uniformização de jurisprudência prevista no CPC de 1973 e o recurso especial com base em dissídio jurisprudencial disposto na Constituição Federal. Neste passo, destaca-se que, a despeito de não darmos valor jurisprudência, a divergência jurisprudencial jamais foi um fato tolerado por nossa cultura processual (CRAMER, 2016, p. 67).

 Conceituando jurisprudência, Marcus Vinicius Rios Gonçalves defende que o Código de Processo Civil de 2015 “deu extraordinária importância à jurisprudência. Determinou que os tribunais a uniformizem e mantenham estável, íntegra e coerente, editando enunciados de súmulas correspondentes com suas jurisprudências dominantes” (GONÇALVES, 2018, p. 53).

Já Daniel Amorim define jurisprudência como “o resultado de um conjunto de decisões judiciais no mesmo sentido sobre uma mesma matéria proferidas pelos tribunais” (AMORIM, 2018, p.1379).

Ao comparar o precedente judicial com a jurisprudência, Amorim esclarece que:

 Conforme ensina a melhor doutrina, apenas um precedente já é o suficiente para fundamentar a decisão do processo julgado posteriormente, enquanto a utilização de jurisprudência como razão de decidir exige do julgador a indicação de vários julgados no mesmo sentido\'. Essa importante distinção deriva justamente do caráter concreto do precedente e abstrato da jurisprudência (AMORIM, 2018, p. 1379).

 4. PRECEDENTE JUDICIAL E O ARTIGO 927 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

Os precedentes judiciais foram estabelecidos no artigo 927 do Código de Processo Civil (Lei Nº 13.105, DE 16 DE MARÇO DE 2015), que disciplina in verbis:

Os juízes e os tribunais observarão: I - as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade; II - os enunciados de súmula vinculante; III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos; IV - os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional; V - a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados. § 1º Os juízes e os tribunais observarão o disposto no art. 10 e no art. 489, § 1º , quando decidirem com fundamento neste artigo. § 2º A alteração de tese jurídica adotada em enunciado de súmula ou em julgamento de casos repetitivos poderá ser precedida de audiências públicas e da participação de pessoas, órgãos ou entidades que possam contribuir para a rediscussão da tese. § 3º Na hipótese de alteração de jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores ou daquela oriunda de julgamento de casos repetitivos, pode haver modulação dos efeitos da alteração no interesse social e no da segurança jurídica. § 4º A modificação de enunciado de súmula, de jurisprudência pacificada ou de tese adotada em julgamento de casos repetitivos observará a necessidade de fundamentação adequada e específica, considerando os princípios da segurança jurídica, da proteção da confiança e da isonomia. § 5º Os tribunais darão publicidade a seus precedentes, organizando-os por questão jurídica decidida e divulgando-os, preferencialmente, na rede mundial de computadores.

Marcus Vinicius Rios Gonçalves defende que “diante da determinação peremptória do caput do art. 927, ter-se-ia que concluir que a lei criou hipóteses de precedente vinculante, que não estão previstas na Constituição Federal” (GONÇALVES, p. 905). Continua o referido doutrinador, pugnando pela inconstitucionalidade de determinados incisos do artigo 927:

Em relação aos dois primeiros incisos, a eficácia vinculante está prevista na Constituição (arts. 102, §2º, e 103-A). Mas nos demais casos não há previsão constitucional, e, a nosso ver, não é possível a criação de novos casos por legislação ordinária. Há inclusive, a previsão de reclamação, para a hipótese de descumprimento do art. 927, III (art. 988, IV), embora inexista previsão constitucional de que as decisões proferidas em incidente de assunção de competência e de incidente de resolução de demandas repetitivas tenham eficácia vinculante. Isso leva à inconstitucionalidade do disposto no art. 927, III, IV e V, do CPC, já que lei ordinária não pode criar novas situações de jurisprudência vinculante. E essa inconstitucionalidade pode ser reconhecida em controle concentrado ou difuso de constitucionalidade. (GONÇALVES, 2018, p. 905).

Sobre a inconstitucionalidade apontada no artigo 927 do Código de Processo Civil, Daniel Amorim leciona que:

A eficácia vinculante do precedente previsto no art. 927, do Novo CPC, tem previsão constitucional (art. 102, § 2°, da CF), o mesmo se verificando quanto à súmula vinculante prevista no inciso II do mesmo dispositivo legal (art. 103-A da CF). Nos demais incisos a eficácia vinculante decorre tão somente de normas infraconstitucionais, o que levanta importante questão a respeito de sua constitucionalidade. Já existe doutrina a apontar a inconstitucionalidade das normas que criam uma eficácia vinculante de precedentes e de súmulas não vinculantes sem previsão nesse sentido no texto constitucional, já que a Constituição Federal reserva efeito vinculante apenas às súmulas vinculantes, mediante devido processo, e aos julgamentos originados em controle concentrado de constitucionalidade (AMORIM, 2018, p.1384).

Há quem defenda a novidade legislativa estipulada nos incisos do artigo 927 do Código de Processo Civil, explanando Daniel Amorim que “o Poder Judiciário não cria norma jurídica nesses casos, não se devendo confundir a atividade de dar um sentido unívoco à norma que foi criada pela via legislativa com a tarefa de criação de norma\"(AMORIM,  2018, p. 1385).

Ronaldo Cramer apresenta cinco correntes que concorrem para interpretar o artigo 927 do Código de Processo Civil de 2015, girando em torno, principalmente, da questão de os precedentes judiciais serem vinculantes ou não (CRAMER,2016).

A primeira corrente doutrinária defendida, entre outros, por Fredie Didier Jr, Humberto Theodoro Jr., Cândido Rangel Dinamarco, Aranken de Assis e Arruda Alvim, se ampara alegando que o referido artigo contém um rol de precedentes vinculantes. Essa corrente se vale do argumento semântico, defendendo que se encontra expresso no art. 927 do Código de Processo Civil de 2015 que a norma determina que juízes e tribunais devem respeitar os precedentes ali arrolados.

Paula Sarno Braga, Rafael de Alexandria e Fredie Didier Jr. entendem que “no Brasil, há precedente com força vinculante – é dizer, em que a ratio decidendi contida na fundamentação de um julgado tem força vinculante. Estão eles enumerados no art. 927, CPC” (Didier, 2015, p. 455).

Encabeçada por Rogério Licastro Torres de Mello, Teresa Wambier, entre outros, a segunda corrente entende que o art. 927 do Código de Processo Civil de 2015 não estabelece nenhum precedente vinculante. Assim, seriam vinculantes os precedentes que contam com reclamação para forçar o seu cumprimento (CRAMER, 2016, p. 184).

A terceira corrente doutrinária alega que o referido artigo não tem finalidade de dar força vinculante aos precedentes arrolados, e sim exigir que que juízes e tribunais utilizem tais precedentes em suas decisões. Essa corrente é defendida, entre outros doutrinadores, por Alexandre Freitas Câmara.

Leciona Alexandre Freitas Câmara que:

É que a eficácia vinculante não resulta do disposto no art. 927 do CPC. E é equivocada, data venia, pensar que tal eficácia resultaria do fato de que o texto normativo do caput desse dispositivo afirma que juízes e tribunais observarão o que consta dos incisos do aludido artigo de lei. A exigência, contida no caput do art. 927, de que os órgãos jurisdicionais observarão o que ali está elencado indica, tão somente, a exigência de que tais decisões ou enunciados sumulares sejam levados em conta pelos juízes e tribunais em suas decisões. Em outras palavras, o art. 927 cria, para juízes e tribunais, um dever jurídico: o de levar em consideração, sem suas decisões, os pronunciamentos ou enunciados sumulares indicados nos incisos do art. 927. Daí não resulta, porém, qualquer eficácia vinculante. Esta, quando existente, resultará de outra norma, resultante da interpretação de outro dispositivo legal (e que atribua expressamente tal eficácia). Não existindo essa norma, atributiva de eficácia vinculante, e a decisão ou o enunciado sumular será meramente persuasivo, argumentativo (e, portanto, não vinculante), o que gerará, para juízes e tribunais – obrigados a observá-los em suas decisões – um ônus argumentativos: o de inserir, na decisão que deles se afaste, uma fundamentação específica e adequada para tal afastamento, não sendo legítimo simplesmente que o juiz ou tribunal ignore aquele precedente ou enunciado sumular como se o mesmo não existisse (CÂMARA, 2015, p. 434).

Nelson Nery Junior e Cassio Scarpinella Bueno defendem a quarta posição doutrinária que entende que se o art. 927 do Código de Processo Civil de 2015 “foi interpretado para abrigar um rol de precedentes vinculantes, a norma será inconstitucional” (CRAMER, 2016, p. 186). Essa corrente entende que apenas a Constituição Federal pode conferir força vinculante a um precedente, não podendo ser feito por norma infraconstitucional.

Já a quinta corrente estabelecida por, entre outros, Daniel Mitidiero e Luiz Guilherme Marinoni, acoberta que apenas os tribunais superiores têm a missão de criar precedentes judiciais, sendo que todos, e não apenas os elencados no art. 927 do Código de Processo Civil de 2015, são vinculantes.

Defendem os citados processualistas que:

Os precedentes emanam exclusivamente das Cortes Supremas e são sempre obrigatórios – isto é, vinculantes. [...] O novo Código imagina, porém, que os precedentes são oriundos apenas de súmulas (art. 927, II e IV, CPC), recursos repetitivos, assunção de competência (art. 927, III, CPC) e orientações de plenário ou órgão especial (art. 927, I e V). Os precedentes, porém, não são exclusivamente formais e quantitativos, inclusive muitas vezes sequer são quantitativos. São também materiais e qualitativos. Por essa razão, por exemplo, acaso um julgamento de recursos repetitivos não contenha razões determinantes e suficientes claramente identificáveis, não formará precedente, nada obstante oriundo da forma indicada pelo novo Código. O mesmo vale para as súmulas e para os julgamentos mediante incidente de assunção de competência. Daí que os arts. 926 e 927, CPC, fornecem apenas pistas – algumas delas falsas- a respeito de como os precedentes devem ser tratas na ordem jurídica brasileira (MITIDIERO, 2015, p. 871; MARINONI, 2016, p. 288).

Após explanar sobre as cinco correntes interpretativas do art. 927 do Código de Processo Civil de 2015, Ronaldo Cramer defende que “a razão está com a primeira corrente, que defende a existência de um rol de precedente vinculantes no art. 927 do NCPC” (CRAMER, 2016, p.188). Concluindo o referido doutrinador que o rol é exemplificativo, dizendo que:

Acrescente-se que esse rol não é exaustivo, porque não há nenhum impedimento normativo para que outra norma federal possa prever eficácia vinculante para outro tipo de precedente. Aliás, no próprio novo CPC, tem uma hipótese: a decisão do Supremo sobre inexistência de repercussão geral tem força vinculante para todos os recursos extraordinários com a mesma matérias, conforme o §8º do art. 1035 do NCPC, mas não se encontra inserida na relação do art. 927. (CRAMER, 2016, p. 191-192).

Sobre a divergência dos precedentes judiciais elencados no artigo 927 do Código de Processo Civil de 2015 serem vinculantes, Daniel Amorim divide em parcelas minoritárias e majoritárias da doutrina.

Informa o processualista que a corrente minoritária da doutrina leciona que o dispositivo “cria tão somente um dever ao órgão jurisdicional de levar em consideração, em suas decisões, os precedentes e enunciados sumulares lá previstos”. E prossegue “não havendo em outro dispositivo a previsão expressa de sua eficácia vinculante, o órgão jurisdicional teria o dever de considerar o precedente ou a sumula, mas não estaria obrigado a segui-los”. (AMORIN, 2018, p. 1385).

Filiando-se à corrente majoritária, Daniel Amorim defende que:

Conforme entende a doutrina amplamente majoritária o art. 927 do Novo CPC é suficiente para consagrar a eficácia vinculante aos precedentes e enunciados sumulares previstos em seus incisos\". Ou seja, \"observarão\" significa aplicarão de forma obrigatória, já havendo precedente do Superior Tribunal de Justiça no sentido de admitir a eficácia vinculante dos precedentes previstos no inciso V do art. 927 do Novo CPC35. Ao adotar-se o entendimento de que o termo \"observarão” utilizado no art. 927, caput, do Novo CPC não consagra a eficácia vinculante estar-se-ia diante de curiosa e insustentável situação. Como é extraído da praxe forense, o Superior Tribunal de Justiça sumula entendimentos de matérias infraconstitucionais, sendo o direito processual campo fértil de tal atuação (AMORIM, 2018, p. 1386).

Ao estudar alguns julgados do Superior Tribunal de Justiça, percebe-se que a referida Corte faz uma distinção entre precedente e precedente vinculante. Afirmando ainda que existe a obrigatoriedade de o Egrégio Tribunal rechaçar apenas os vinculantes, como se percebe da seguinte ementa:

AGRAVO   INTERNO   NO AGRAVO  EM  RECURSO  ESPECIAL. PRODUÇÃO DE PROVAS. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. SUFICIÊNCIA DAS PROVAS. DEVER DE MOTIVAÇÃO. ART. 927 DO

CPC. ACÓRDÃO E SENTENÇA DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. NÃO CONSTAM DO ROL PRECEDENTES VINCULANTES. INEXISTÊNCIA DO DEVER DE ANÁLISE PORMENORIZADA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211 DO STJ. HONORÁRIOS RECURSAIS. MAJORAÇÃO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. REVISÃO INVIÁVEL. SÚMULA 7 DO STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. Não configura o cerceamento de defesa o julgamento da causa sem a produção de prova oral, quando o tribunal de origem entender que o feito foi corretamente instruído, declarando a existência de provas suficientes para o seu convencimento.

2. \"O magistrado é o destinatário da prova, competindo às instâncias ordinárias exercer juízo acerca da suficiência das que foram produzidas, nos termos do art. 130 do CPC. A avaliação tanto da suficiência dos elementos probatórios que justificaram o julgamento antecipado da lide (art. 330, I, do CPC), quanto da necessidade de produção de outras provas demandaria a incursão em   aspectos fático-probatórios dos  autos,  inviável, portanto, em  recurso  especial  (Súmula  n.  7/STJ)\" (AgRg no REsp 1449368/SP,  Rel.  Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 19/08/2014, Dje 27/08/2014).

3. O julgador não é obrigado a discorrer sobre todos os argumentos levantados pelas partes, mas sim decidir a contento, nos limites da lide que lhe foi proposta, fundamentando o seu entendimento de acordo com o seu livre convencimento, baseado nos aspectos pertinentes à hipótese sub judice e com a legislação que entender aplicável ao caso concreto.

4. Com exceção dos precedentes vinculantes previstos no rol do art. 927 do CPC, inexiste obrigação do julgador em analisar e afastar todos os precedentes, acórdãos e sentenças, suscitados pelas partes.

5. O prequestionamento não exige que haja menção expressa dos dispositivos infraconstitucionais tidos como violados, entretanto, é imprescindível que no aresto recorrido a questão tenha sido discutida e decidida fundamentadamente, sob pena de não preenchimento do requisito do prequestionamento, indispensável para o conhecimento do recurso, nos termos da Súmula 211/STJ.

6. É firme o entendimento desta Corte Superior entende que o valor estabelecido, pelas instâncias ordinárias, a título de honorários advocatícios, só pode ser alterado nas hipóteses em que a condenação se revelar irrisória ou exorbitante, distanciando-se dos padrões de razoabilidade e de proporcionalidade.

7. Agravo interno não provido.

(AgInt no AREsp 1427771/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 24/06/2019, DJe 27/06/2019).

Extrai-se do julgado que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça aponta distinções entre os conceitos de precedentes persuasivos e precedentes vinculantes, sendo este último de observância obrigatória, conforme positivado no art. 927 do Código de Processo Civil de 2015.

No mesmo sentido segue o enunciado nº 170 do Fórum Permanente de Processualistas Civis: “As decisões e precedentes previstos nos incisos do caput do art. 927 são vinculantes aos órgãos jurisdicionais a eles submetidos.”.

Após o exposto, verifica-se que existe divergência doutrinária quanto a celeuma do rol dos precedentes judiciais ser de observância obrigatória ou não. Contudo, o STJ tem se mostrado pacífico ao defender que os precedentes do artigo 927 do Código de Processo Civil de 2015 são vinculantes, devendo ser observados pelos aplicadores do direito no caso concreto.

 5. PRECEDENTE JUDICIAL E A ARBITRAGEM

Após a entrada em vigor do Código de Processo Civil de 2015, os questionamentos sobre a relevância e obrigatoriedade da observação dos precedentes judiciais estipulados no artigo 927 aumentaram na doutrina.

Assim, os juízes possuem a obrigação de seguir e aplicar os precedentes judiciais arrolados no artigo 927 do Código de Processo Civil, buscando-se uma jurisprudência estável, íntegra e coerente (artigo 926 do Código de Processo Civil de 2015).

Em contrapartida, a Lei de Arbitragem em seu artigo 13, §6º, concede ao árbitro elegido pelas partes certos deveres funcionais, como se verifica “no desempenho de sua função, o árbitro deverá proceder com imparcialidade, independência, competência, diligência e discrição”.

Assim, constata-se que os árbitros estão desvinculados de normas internas, devendo observar as leis selecionadas pelas partes para aplicação no caso concreto.

Sobre o tema, esclarece Luiz Scavone Junior:

O que se quer dizer é que, se a decisão for pela solução arbitral do conflito, que substitui a via judicial, como os direitos são patrimoniais e disponíveis, as partes podem escolher quais normas de direito material serão aplicadas pelo árbitro (SCAVONE, 2018, pg. 25).

Corroborando o acima exposto, tem-se o seguinte julgado do Superior Tribunal de Justiça:

É cediço que o juízo arbitral não subtrai a garantia constitucional do juiz natural, ao contrário, implica realizá-la, porquanto somente cabível por mútua concessão entre as partes, inaplicável, por isso, de forma coercitiva, tendo em vista que ambas as partes assumem o ‘risco’ de serem derrotadas na arbitragem. Precedente: REsp 450881, de relatoria do Min. Castro Filho, publicado no DJ de 26.05.2003.

 Na mesma linha Romulo Greff Mariani leciona que “são os árbitros, também como regra geral, soberanos na análise e aplicação do Direito ao mérito do litígio” (MARIANI, 2018, p. 87). E complementa que “isso determina que eventual intervenção estatal não pode tocar ao mérito da controvérsia, de forma que embora os sistemas se entrelacem, tenham comunicação, mantém-se a autonomia do processo arbitral” (MARIANI, 2018, p. 87-88).

Nesse sentido a decisão da Ministra Nancy Andrighi:

 Direito processual civil. Recurso especial. Litispendência. Embargos do devedor. Ação de nulidade de compromisso arbitral.

- Não há litispendência entre ação declaratória de compromisso arbitral e embargos do devedor objetivando a desconstituição da sentença arbitral.

- Embora exista coincidência entre alguns fundamentos jurídicos apresentados em ambas as ações, é inviável reconhecer a litispendência, pois seria necessária não apenas semelhança, mas identidade entre as causas de pedir.

- Não é possível a análise do mérito da sentença arbitral pelo Poder Judiciário, sendo, contudo, viável a apreciação de eventual nulidade no procedimento arbitral.

- O Tribunal de origem, na hipótese, apenas deferiu a produção de provas para que pudesse analisar a ocorrência ou não de nulidade no procedimento arbitral.

Recurso especial não conhecido.

(REsp 693.219/PR, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 19/04/2005, DJ 06/06/2005, p. 327).

Ao publicar um artigo científico discutindo sobre a vinculação do árbitro aos precedentes judiciais, José Rogério Tucci ensina que:

A sentença arbitral, no atual sistema processual brasileiro, equipara-se em tudo ao pronunciamento decisório estatal que resolve o litígio, sendo inclusive classificado como título executivo judicial (artigo 515, inciso VII, do CPC).O árbitro, a seu turno, a teor do artigo 18 da Lei de Arbitragem, é juiz de fato e de direito. Diante de tais premissas, escolhido de comum acordo pelas partes o Direito brasileiro para reger determinada arbitragem, tal ordenamento jurídico, em todas as suas dimensões, deverá então servir de norte para fundamentar a futura sentença que colocará termo ao respectivo processo arbitral. Em outras palavras, o tribunal arbitral, para dirimir a controvérsia submetida à sua apreciação, tem o dever inafastável de julgar em consonância com o arcabouço de normas, regras e outras formas de expressão do direito que integram o Direito Positivo brasileiro (TUCCI, 2016).

E defende que o árbitro deverá seguir os precedentes judiciais estabelecidos nas Cortes Superiores, aduzindo que:

Desse modo, assim como o juiz togado, o árbitro não poderá se afastar da interpretação, acerca de determinado texto legal, que desponta consagrada pelos tribunais pátrios. O precedente judicial, portanto, constitui valioso subsídio para que o árbitro, no processo hermenêutico de subsunção, possa aplicar a lei ao caso concreto, cumprindo adequadamente a missão que lhe foi outorgada pelas partes (TUCCI, 2016).

Destaca Rogério Tucci que a importância do árbitro seguir os precedentes obrigatórios é para resguardar a segurança jurídica das partes, ressaltando que a vinculação deve ser respeitada, principalmente, quando o litígio versar sobre direito já positivado em súmula vinculante. Concluindo assim, que a sentença arbitral deve respeitar os precedentes elencados no artigo 927 do Código de Processo Civil de 2015.

No mesmo sentido, André Vasconcelos Roque e Fernando Gajardoni ao formularem artigo científico conexo ao tema, discorreram que:

 A aplicação do direito brasileiro não se esgota no texto legal e deve o árbitro, sob pena de promover interpretação peculiar – ou seja, contrária à isonomia e à segurança jurídica –, observar os precedentes existentes sobre a questão submetida à sua apreciação (GAJARDONI; ROQUE, 2017).

 Ao contrário do exposto acima, Eduardo Parente ressalta a soberania e independência dos árbitros, entendendo que a sentença arbitral não está vinculada aos precedentes judiciais, afirmando que:

 Não nos parece que o árbitro esteja obrigado pela súmula vinculante. Ainda que cause estranheza a alguns, nada há que se fazer em caso tal. Obviamente não cabe recurso. Tampouco é possível a demanda do art.33. Em resumo, é o mesmo que ocorre quando o árbitro julga mal o direito, quando julga contrariamente à lei. Não é possível anular a sentença, pois que, repetimos, esta demanda não visa atacar erros in judicando, mas apenas anulabilidade in procedendo. Logo, o fato é que a súmula vinculante obriga o juiz, mas não o árbitro. O motivo é simples: o tão repetido princípio fundamental do sistema do processo arbitral, a parte se sujeita a eventualmente não ter um julgamento conforme a súmula vinculante que poderia lhe favorecer. Assim como ocorre com a lei. A parte escolhe com liberdade, com suas vantagens, mas também com riscos quanto à liberdade de julgar o mérito pelo árbitro (PARENTE, 2012, p. 286).

 Romulo Greff Mariani defende que o instituto da arbitragem é autônomo, possuindo regramentos próprios e legislação específica e, por essa razão o Código de Processo Civil não se aplica ao referido instituto, mesmo que subsidiariamente. Explana Mariani que:

 A primeira e mais elementar é a de que o código de processual estatal não se aplica à arbitragem, sendo mesmo errado concluir que, havendo omissão das regras eleitas pelas partes, aplicam-se as regras do Código de Processo Civil. A arbitragem se encontra inserida em outro sistema, com seus princípios e regras próprias, notadamente uma legislação específica que bem reconheceu sua autonomia (Lei de Arbitragem). O Código de Processo Civil, por sua vez, foi formulado e encontra aplicação num ambiente muito próprio, que segue sua lógica, como é a própria forma com que os Tribunais (estatais) se organizam nesse sistema, permitindo recursos a diferentes instâncias e a fixação de entendimentos que, dada a própria logica do processo estatal (extremamente hierarquizado, por exemplo), acabam por privilegiar os entendimentos fixados pelas instâncias hierarquicamente superiores (MARIANI, 2018, p. 86-87).

 Ao explanar sobre a possível relação da arbitragem com os precedentes judiciais, Rômulo Greff Mariani didaticamente esclarece que:

 A busca do mesmo efeito de uma decisão proferida pelo poder público revela que em sua gênese a arbitragem almejava e ainda almeja conferir às partes segurança a propósito da resolução de um conflito por meio de terceiro que de forma final e vinculante dirá quem está certo e quem está errado, norte seguido de forma geral nos países que decidiram por bem desenvolver a arbitragem. Os desenvolvimentos desde então, dentro e fora da alçada inglesa e com mais ou menos tempo, foram vários e contribuíram para que a arbitragem em nível estrangeiro (ao menos para grande parte dos países, em especial os mais desenvolvidos) e internacional (especialmente para disputas comerciais) se consolidasse como aquilo que é em sua essência: um mecanismo de resolução de disputas (MARIANI, 2018, p.36).

 Continua com a tese de que com base na sequência lógica, a regra geral seria a inaplicabilidade imediata dos precedentes vinculantes relacionados no processo civil. A exceção à regra seria caso as partes pactuassem que o litígio deveria ser resolvido com a observância das técnicas de julgamento de precedentes.

Detalhando Romulo Mariani prossegue:

 Como consequência lógica, é possível fixar uma regra geral de que não estão os agentes envolvidos na arbitragem submetidos a institutos próprios do processo estatal, notadamente para o que aqui mais importa, às técnicas de julgamento e vinculação estabelecidas no diploma processual estatal, de forma que esses “precedentes” não vinculam o árbitro. As previsões contida no atual Código de Processo Civil, via de regra, não se aplicam, mesmo que de forma complementar ou subsidiária, ao processo arbitral, exceto se assim as partes convencionarem ou mesmo dessa forma prever o regulamento aplicável ao processo arbitral (o que não é recomendado) (MARIANI, 2018, p. 87).

 Ricardo Dalmaso Marques pugna pela discricionariedade que o árbitro possui, podendo decidir se é o caso de afastar os precedentes judiciais ou de aplicá-los. Afirmando assim:

 É evidente que quem se submete à arbitragem busca também aplicação uniforme da lei (ao menos quando não elege a arbitragem a ser julgada por equidade); porém, o sistema arbitral tal como construído deixa em segundo plano esse – ainda que importe – aspecto dos efeitos a serem produzidos pelos precedentes. A solução dada pelo sistema, nessa linha é possibilitar ao árbitro que avalie os precedentes (judicias ou arbitrais) conforme a sua convicção e conclua pela sua aplicação ou não, sem que essa sua decisão possa ser reformada ou invalidade pelo simples fato de, no mérito, a decisão ser divergente  ao que entende a Corte Suprema de determinado país (MARQUES, 2013, p.96).

  Apesar de Romulo Greff Mariani defender a não vinculação do árbitro aos precedentes judiciais, em um momento de reflexão observa que a resolução do litígio perante a arbitragem pode gerar nas partes a expectativa de que o árbitro escolhido aplique ao caso concreto as leis de direito, mais especificamente, os precedentes judiciais. De tal modo, afirma que:

 Assim, é possível afirmar que não raro as partes elegem o Direito aplicável e esperam do árbitro a sua aplicação tal como se estivessem perante um juiz togado, de forma que o desvio de entendimentos consolidados e há anos construídos perante o Judiciário estatal, especialmente em matérias de Direito. Isso deve ocorrer exceto se o árbitro tiver um bom motivo para confrontar o entendimento estatal e desmontar, de forma fundamentada, a razão pela qual está (legitimamente) se desviando de tal entendimento. No mínimo um ônus argumentativo maior, como forma de mitigar a “sanção reputacional” é possível exigir do árbitro, de forma semelhante ao que se exigiria do próprio juiz estatal em situação análoga. Isso faz parte mesmo de um dever de fundamentação inerente à atividade do árbitro e que ganhará força se as próprias partes litigantes tomarem a iniciativa de trazer à colação decisões judiciais como parte da construção do caso que estão levando à arbitragem (MARIANI, 2018, p. 97).

 E conclui que:

 O sistema processual arbitral garante ao árbitro autonomia e, via de regra, livra-o de ser obrigado a seguir decisões judiciais pretéritas. Mas isso não significa que as partes, geralmente transitando entre um e outro sistema de resolução de conflitos, não possam legitimamente construir seus casos com base em decisões judiciais pretéritas se na visão delas essas decisões bem aplicam o Direito. E nesse contexto o que se espera dos árbitros “são esforços no sentido de buscar a aplicação correta do direito à luz das expectativas das partes, ou seja, reduzir o espaço das incertezas e surpresas”, algo que pode legitimar a busca e análise das decisões judiciais acerca da matéria enfrentada. Afinal, muitas vezes, o Direito aplicado (pelo árbitro e pelo juiz) é o mesmo.  E também determina que o árbitro não possa ignorar decisões judiciais trazidas pelas partes a proposito do Direito discutido, mesmo que para fundamentadamente afastar a aplicação de tais entendimentos judiciais (MARIANI, 2018, p. 98).

 Disso, verifica-se que não é pacífico na doutrina a obrigatoriedade do árbitro observar os precedentes judiciais elencados no artigo 927 do Código de Processo Civil de 2015, existindo doutrinadores que defendem a soberania do árbitro e outros que se respaldam no princípio da segurança jurídica. Não obstante as correntes doutrinárias divergentes, o instituto da arbitragem, apesar de pouco utilizado, é um método alternativo de resolução de conflitos independente dos regramentos estipulados no Código de Processo Civil.

6. CONCLUSÃO

O presente trabalho teve o escopo de analisar o instituto da arbitragem à luz dos precedentes judiciais elencados no artigo 927 do Código de Processo Civil de 2015.

De início se fez necessário trazer um resumo histórico dos sistemas jurídicos da civil law e da common law, explanando e distinguindo os referidos métodos. Pontuou-se que, historicamente, o Brasil adota um sistema positivista, concentrando as decisões judiciais com embasamentos legais.

Com o passar do tempo e evolução dos julgados, percebeu-se uma tendência, inclusive pelas Cortes Superiores, de dar mais atenção aos precedentes judiciais, decidindo da mesma forma casos idênticos, sempre buscando a segurança jurídica.

O Código de Processo Civil de 2015 trouxe expressa previsão de precedentes judiciais no artigo 927 e o dever aos Tribunais de uniformizarem suas jurisprudências, mantendo-a estável, integra e coerente, no artigo 926. Essa inovação legislativa acentuou o sistema jurídico da common law. Como explanado no Capítulo 1, o processualista Marcus Vinicius Rios Gonçalves chega a defender que o sistema jurídico atualmente é híbrido, pois apesar de tradicionalmente os juízes utilizarem as leis para prolação de decisões, vê-se uma forte tendência de observação de precedentes judiciais.

Adentrando nos conceitos de precedente e jurisprudência, chegou ao debate doutrinário que questiona se os precedentes judiciais previstos no artigo 927 são vinculantes ou apenas persuasivos. Lembrando que os precedentes elencados no  referido artigo são: I - as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade; II - os enunciados de súmula vinculante; III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos; IV - os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional; V - a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados.

Os precedentes previstos no inciso I e II já estavam disciplinados na Constituição Federal de 1988, respectivamente nos artigos 102, inciso I, alínea “a” e 103-A e a doutrina é unanime em entender que vinculam o aplicador do direito. Contudo, nas demais hipóteses elencadas no artigo 927 do Código de Processo Civil, existe divergência doutrinária sobre sua obrigatoriedade.

Há quem defenda que os incisos III, IV e V são inconstitucionais pois não decorrem de inclusão na legislação por meio de emenda constitucional. Defendem que tais hipóteses não poderiam ser criadas por leis infraconstitucionais.

Entre as diversas correntes doutrinárias que analisam a vinculação do juiz aos precedentes judiciais, destacam-se duas. A primeira que entende serem de observância obrigatória, por interpretação literal do caput do artigo 927, não havendo ao juiz espaço para discricionariedade, devendo a decisão em ambos os casos ser devidamente fundamentada.

Enquanto a segunda defende que o artigo 927 não estabelece nenhum precedente vinculante, sendo vinculantes somente os precedentes que contam com reclamação para forçar o seu cumprimento.

Observou-se que a primeira corrente é majoritária e está em consonância com o atual entendimento do Superior Tribunal de Justiça, percebendo que todos os precedentes estipulados no artigo 927 do Código de Processo Civil são de observância obrigatória do juiz.

Após explanar os conceitos e correntes acima colacionados, tratou-se de conceituar a arbitragem fazendo um resumo histórico do instituto no Brasil. A arbitragem foi disciplinada pela Lei nº 9.307/1996, inserido no artigo 1º o objeto que pode ser solucionado através deste método, qual seja: “as pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis”.

Assim, concluiu-se que o referido sistema se trata de um método alternativo de solução de conflitos, que de comum acordo, as partes elegem um árbitro para resolver o litígio do caso concreto, sendo necessário que o objeto em questão seja de direito patrimonial disponível.

Definido o núcleo principal da arbitragem, analisou-se algumas características da sentença arbitral, como sua irrecorribilidade, e o fato de, se condenatória, ter a eficácia de título executivo, mesmo não sendo prolatada pelo Poder Judiciário.

Acrescenta-se o fato das partes estipularem qual o direito e princípio que será aplicado ao caso concreto, desde que não haja violação aos bons costumes e à ordem pública. Essa limitação vem expressa no artigo 2º, §1º da Lei de Arbitragem e vincula o árbitro no momento da decisão.

 Por essas e outras características há doutrinadores que defendem que a decisão do árbitro é soberana, devendo obediência apenas aos limites pactuados pelas partes em litígio.

Chegando ao centro da questão do trabalho, verificou-se que existem correntes doutrinárias conflitantes a respeito dos precedentes judiciais entabulados no artigo 927 vincularem os árbitros.

A primeira corrente entende que o árbitro deve seguir os precedentes vinculantes. Apesar de serem institutos independentes e com procedimentos distintos, o Código de Processo Civil e a Arbitragem se comunicam, pois em ambos os casos buscam a pacificação social. Alega esta corrente que se deve respeitar o princípio da segurança jurídica, não podendo o árbitro decidir diferentemente dos precedentes obrigatórios, principalmente nos casos de súmulas vinculantes e decisões de controle concentrado de constitucionalidade proferidas pelo Supremo Tribunal Federal.

Em contraponto, a segunda corrente defende que os árbitros são independentes, soberanos e, no momento de proferir a sentença arbitral, não se vinculam aos precedentes judiciais do artigo 927 e não precisam observar o Código de Processo Civil, ainda que subsidiariamente. Entende que a arbitragem tem seus próprios regramentos e não precisa seguir as decisões tomadas pelo Poder Judiciário. Alega, ainda, que deve prevalecer o princípio da autonomia da vontade das partes sobre a vontade estatal.

Atualmente não existe jurisprudência dominante acerca da celeuma apontada, inclusive pelo fato de o Judiciário não poder alterar ou entrar no mérito da sentença arbitral, ficando restrito as hipóteses de anulação da decisão arbitral elencadas no artigo 32 da Lei de Arbitragem.

Por fim, pontua-se que a arbitragem, apesar de ser antiga, não é muito utilizada devido ao alto custo que esse sistema demanda, mas vem ganhando maior destaque após a vigência do Código de Processo Civil de 2015, que estimula através de seu artigo 3º, o emprego desse método alternativo de resolução de conflito.

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